施工合同中的索賠及其爭議的處理方法有
論述建筑工程合同糾紛的解決方法
根據相關法律規定,建筑工程合同爭議的解決方式有協商、調解、仲裁和訴訟。
1、協商和調解解決
協商解決或調解解決是由合同當事人雙方在自愿互諒的基礎上或在第三人的主持下,按照法律和行政法規的規定,在互諒互讓的基礎上達成協議以解決糾紛的一種辦法。其特點在于簡便易行,能及時解決糾紛,有利于雙方的協作。但由于協商解決或調解解決必須在雙方自愿的基礎上進行,因此受到當事人自愿的局限。
2、仲裁與訴訟解決
仲裁,是指經濟合同仲裁機構依據經濟合同仲裁法或規則,對經濟合同當事人雙方的爭議,做出具有法律約束力的裁決行為。雙方可以協議選定仲裁機構、仲裁員。但仲裁的時間長,費用相對也高。
訴訟,是指當事人依法請求人民法院行使審判權,審理雙方之間發生的合同爭議,做出有國家強制保證實現其合法權益,從而解決合同糾紛的審判活動。它不必以當事人的相互同意為依據,只要不存在有效的仲裁協議,任何一方都有權向管轄區的法院起訴但訴訟。
根據有關規定,在工程爭議解決方式的選擇過程中,一方面,當事人達成仲裁協議,選擇由仲裁機構仲裁的,人民法院則失去了對該雙方當事人爭議案件的管轄權,人民法院不予受理。仲裁裁決做出后,當事人就同一糾紛向人民法院起訴的,人民法院也不予受理。另一方面,訴訟對仲裁有監督作用。
為更好的解決建筑工程項目爭議,除需要政府和各界人士的協力合作外,主要在于建筑各行業本身要強化合同意識,認真研究有關法律規定,多花功夫在合同的簽約審查和履約把關上,養成以合同來履行義務,要求權力,以法律途徑來解決爭議的習慣。
(一)各行業和從業人員要增強法律意識
各行業和從業人員要樹立法律意識,深入學習和理解合同管理中的相關法律知識,增強利用法律來解決問題的能力。各行業的領導、各個層面的管理者都應有足夠的法律知識,在單位上下營造一個人人懂法律,人人會用法律的氛圍,不斷提高整個行業依法進行合同管理的水平,從而增強各行業自主利用法律維護自身合法權益的能力。
(二)培養專業的合同管理人員
要著力培養能夠勝任建設工程合同管理的專業人才,提高依據合同進行工程項目管理的能力和水平,盡量避免由于專業水平欠缺和工作疏漏而引起的不必要的爭議。即使遇到爭議,合同管理人員也能憑借自身的專業知識和能力,使爭議得到妥善合理的解決。
(三)強化企業的誠信建設
誠信,顧名思義就是誠實守信。企業的誠信狀況不僅直接關系著自身的信譽度,也影響到社會整體的誠信建設。在現代社會中,誠信已經成為一個企業生存發展的根本,隨贏得了優良的市場信譽,隨就能更好地爭取客戶,進而最大程度地占領市場。所以,企業要做好做大,加強誠信建設是非常必要的。
(四)強化合同管理,加強事前和事中控制
在合同執行過程中,因合同不完整及疏漏造成工程經濟糾紛的情況時有發生,而事前和事中控制往往比事后彌補更能有效。因此,一方面業主與承包商要在前期簽訂出較為周嚴合理規范的合同;另一方面雙方要在施工過程中充分依據合同及時處理和解決出現的爭議。
(五)增強各行業應訴的主動性
當爭議出現時,各行業要養成根據有關法律和規定對問題進行分析,利用有關法律和規定爭取自己的權益的習慣;再有,要著力培養和儲備一批熟悉專業,精通法律的人才,在爭議出現時,他們能夠正確使用相關法律條款,結合工程實際問題做出理智和符合法律的判斷,并能采取切實可行的方式解決爭議,自覺維護各行業的合法權益。
法律依據
《中華人民共和國民法典》
第七百八十八條 建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。
建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
第七百八十九條 建設工程合同應當采用書面形式。
簡述建設工程施工合同爭議的解決方式
法律分析:建設工程施工合同爭議的解決途徑一般包括協商、調解、仲裁和訴訟。當事人可以通過協商、請求人民調解委員會調解、請求仲裁機構仲裁和向人民法院提起訴訟等途徑來解決建設工程施工合同爭議。
法律依據:《中華人民共和國調解法》 第二條 本法所稱人民調解,是指人民調解委員會通過說服、疏導等方法,促使當事人在平等協商基礎上自愿達成調解協議,解決民間糾紛的活動。
《中華人民共和國民事訴訟法》 第三條 人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟,適用本法的規定。
《中華人民共和國仲裁法》 第四條 當事人采用仲裁方式解決糾紛,應當雙方自愿,達成仲裁協議。沒有仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。
工程變更索賠及施工合同爭議的處理?
工程變更的處理
一、發生工程變更,無論是由設計單位或建設單位或施工單位提出的,均應經過建設單位、設計單位、施工單位和工程監理單位的簽認,并通過總監理工程師下達變更指后,施工單位方可進行施工。工程變更需要修改工程設計文件,涉及消防、人防、環保、節能、結構等內容的,應按規定經有關部門重新審查。
二、工程變更價款確定的原則如下:
1、合同中已有適用于變更工程的價格,按合同已有的價格計算、變更合同價款;
2、合同中有類似于變更工程的價格,可參照類似價格變更合同價款;
3、合同中沒有適用或類似于變更工程的價格,總監理工程師應與建設單位、施工單位就工程變更價款進行充分協商達成一致;如雙方達不成一致,由總監理工程師按照成本加利潤的原則確定工程變更的合理單價或價款,如有異議,按施工合同約定的爭議程序處理。
三、項目監理機構發現施工單位在工程變更單會簽前實施工程變更的,應簽發工程暫停令。
四、項目監理機構評估后確實需要變更的,建設單位應要求原設計單位編制設計變更文件。
費用索賠的處理
一、涉及工程費用索賠的有關施工和監理文件資料包括:施工合同、采購合同、工程變更單、施工組織設計、專項施工方案、施工進度計劃、建設單位和施工單位的有關文件、會議紀要、監理記錄、監理工作聯系單、監理通知、監理月報及相關監理文件資料等。
二、合同文件是處理索賠的重要依據,處理索賠時,除依據合同的明示條款外,還應考慮合同的隱含條款。在處理索賠事件中,應遵循“誰索賠,誰舉證”原則,并注意證據的有效性。
三、總監理工程師在簽發索賠報審表時,可附一份索賠審查報告。索賠審查報告內容包括受理索賠的日期,索賠要求、索賠過程,確認的索賠理由及合同依據,批準的索賠額及其計算方法等。
工程延期及工期延誤的處理
一、項目監理機構在受理施工單位提出的工程延期要求后應收集相關資料,并及時處理。
二、當建設單位與施工單位就工程延期事宜協商達不成一致意見時,項目監理機構應提出評估意見。
施工合同爭議的處理
項目監理機構可要求爭議雙方出具相關證據。總監理工程師應遵守客觀、公平的原則,提出合同爭議的處理意見
解決工程索賠及其爭議的新方式?
下面是中達咨詢給大家帶來關于解決工程索賠及其爭議的相關內容,以供參考。
1FIDIC新合同條件對索賠程序及其爭議解決方式的改進
盡管國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)出版的合同條件,特別是《土木工程施工合同條件》,在國際上得到業主(包括世界銀行、亞洲開發銀行等國際金融機構和政府)的廣泛采用,但FIDIC合同條件的規定并非無懈可擊,其合同條件也在不斷地改進和完善。例如:FIDIC在1999年制訂的“新合同條件第一版”中,就對索賠的解決方式作了改進。
原FIDIC《土木工程施工合同條件》規定:工程師對合同實施管理,且應行為公正;而且還規定若業主與承包商對索賠有爭議,首先應提交工程師決定,并將此作為將有爭議的索賠提交仲裁的條件。
FIDIC“新合同條件”的《施工合同條件》在其通用條件第20.1條中規定了承包商向業主提出索賠的程序,即:如果承包商認為根據合同條件或其他規定其有權延長工期或獲得額外付款,那么承包商必須在知悉或應當知悉該索賠事件后28d內盡快向工程師或業主發出索賠通知。該條還規定,如果承包商不照此執行,承包商將無權延長工期或得到額外付款。但該索賠通知一般很簡短,無須附上詳細的支持材料。FIDIC在此前的施工合同條件中對承包商發出該索賠通知的時限并無如此嚴格的規定,這從提高對承包商在索賠過程中的要求方面,體現了FIDIC新的合同條件“盡快解決工程索賠”的特點,以防止索賠擴大或復雜化。
緊接著,FIDIC新的《施工合同條件》規定:承包商應該在知悉或應當知悉該索賠事件后42d內(比原施工合同條件縮短14d),或在工程師或業主同意的期限內向工程師或業主提交詳細的索賠報告(包括索賠的依據和證明材料,以及要求延長的工期或額外付款)。工程師或業主在收到該索賠報告或有關支持材料后42d內,或在工程師或業主建議并經承包商同意的期限內,必須作出“同意”或“不同意”的答復;若不同意,應詳細申述理由。這是FIDIC合同第一次規定要求工程師或業主在規定的期限內,答復承包商提出的索賠,亦即FIDIC新的合同條件提高了對工程師或業主在索賠解決過程中的要求,也體現了FIDIC新的合同條件“盡快解決工程索賠”的特點。如果承包商未遵守本條款的規定或其他有關索賠的條款的規定,那么在對工期的延長或支付額外付款時,應考慮由于承包商不遵守合同有關索賠的規定而造成的對索賠調查的負面影響,但是承包商并不因此而失去索賠的權利,也就是說,如果承包商未在其知悉或應當知悉索賠事件后42d內提出詳細的索賠報告,并不影響承包商向業主提出索賠的權利,只不過在計算索賠補償費用時應當考慮承包商由此給業主造成的損失費用。
如果承包商對索賠有爭議,承包商可將該爭議提交DAB解決,DAB將在84d內作出決定,并說明理由。該決定的約束力與原FIDIC《土木工程施工合同條件》中“工程師的決定”相同,對爭議雙方都具有約束力,承包商和業主應立即遵照執行,除非此后的和解協議或仲裁裁決改變了DAB的決定。如果任一方對DAB的決定不滿意,必須在收到DAB的決定后28d內發出不滿意的通知。此后若在合同規定的56d的和解期限內仍達不成和解協議,則可將該索賠提交仲裁。
2FIDIC新合同條件中索賠爭議解決方式改進的原因
工程師的獨立性、公正性無法保證是FIDIC在新合同條件中采用DAB的基本原因。
原FIDIC《土木工程施工合同條件》的基本框架是建立在存在獨立的工程師為前提條件的基礎上的,因此原《土木工程施工合同條件》賦予工程師在管理合同方面較大的權力,例如:認定工程質量、發出暫停指令、確定工期調整時間以及確定變更單項的價格等等。特別是,原合同條件還規定了工程師解決業主與承包商之間爭議的職能,即若業主與承包商之間出現爭議,則應先提交工程師解決,并將其作為將該爭議提交仲裁的條件。
盡管承包商可通過仲裁解決索賠,但由于仲裁審理時間較長、仲裁費用也相當可觀,故而將金額低于2萬至5萬美元的索賠提交仲裁解決幾乎不會帶來收益。因而,工程師的決定的公正性成為保證合同履行的關鍵。
然而,現實中,由于工程師受業主雇傭并由業主支付酬金,因此工程師在管理合同的過程中其公正性往往得不到滿足,嚴重影響了合同的履行。英國里丁大學的一項調查顯示,人們將“工程師”列為十大影響工程順利實施的因素之首,FIDIC的有關問卷調查也有類似的結果。
3采用DAB方式解決工程索賠爭議的特點
采用DAB方式解決索賠爭議具有如下特點:
3.1公正性
DAB由一位或三位獨立的并經承包商和業主雙方同意的專家組成,特別是其酬金由承包商和業主各分擔一半,因而從制度上保證了DAB成員的獨立性和公正性。
3.2預防性
盡管FIDIC新合同條件不允許承包商或業主單方面征詢DAB的咨詢意見,但卻鼓勵承包商和業主共同征詢DAB的意見和建議,這一機制可有效地預防潛在的索賠爭議。例如:與DAB具有類似功能的DRB在美國取得了巨大的成功,很多項目盡管設立了DRB,但從未將爭議提交DRB,合同雙方往往采用協商解決了索賠。
進一步地,由于DAB成員是由承包商和業主共同選定的獨立的專業人員,而且對工程情況熟悉,所以合同條款第20.6條規定,DAB的決定可作為仲裁機構作出裁決的證據。這一規定使得DAB在防止索賠爭議方面具有強大的“威懾作用”,促進了索賠的友好協商解決。
3.3快速高效
由于合同文件規定DAB成員應定期考察工地現場,每年不少于三次,所以DAB成員對工程進度、質量等都比仲裁機構的仲裁員更了解工程的特定情況,因此,與仲裁相比,DAB在對索賠爭議的評審、聽證過程大大縮短,能更快速高效地對索賠爭議作出“準仲裁性”的決定。然而,DAB的決定并不是仲裁裁決,不具有終局性的特點。
3.4非正式性
DAB的實質是采用獨立的第三方(如:工程專家)解決工程索賠爭議,其爭議解決過程具有非正式性,沒有仲裁或訴訟程序那樣正式而嚴格。DAB成員可自行、靈活地決定對索賠爭議的聽證程序,因而為低成本地解決索賠提供了一條有效的途徑。
4結論
FIDIC新的《施工合同條件》體現子“盡快解決工程索賠”的宗旨,采用DAB解決索賠爭議是合同爭議解決方式的創新。采用DAB的基本原因是作為合同條件的前提條件的“工程師的獨立性”在現實中受到質疑。DAB方式為快速高效地解決索賠爭議提供了一條有效的途徑,因其公正性所形成的“威懾作用”在預防索賠爭議、促進索賠的公平合理解決方面具有更為重要的作用。
索賠的分類方式有
法律分析:第一種分類方式:按索賠當事人分類。分為承包人與發包人之間索賠,承包人與分包人之間索賠,承包人與供貨人之間索賠,承包人與保險人之間索賠。
第二種分類方式:按索賠事件的影響分類。分為工期延誤索賠,不可預見的外部障礙或條件索賠,工程變更索賠,工程終止索賠,其它索賠。
第三種分類方式:按索賠要求分類。分為工期索賠,費用索賠。
第四種分類方式:按索賠的處理方式分類。分為單項索賠,總索賠。單項索賠單項索賠是針對某一干擾事件提出的。索賠的處理是在合同實施過程中,干擾事件發生時,或發生后立即進行。它由合同管理人員處理,并在合同規定的索賠有效期內向發包人提交索賠意向書和索賠報告。總索賠又叫一攬子索賠或綜合索賠。這是在國際工程中經常采用的索賠處理和解決方法。一般在工程竣工前,承包人將工程過程中未解決的單項索賠集中起來,提出一份總索賠報告。合同雙方在工程交付前或交付后進行最終談判,以一攬子方案解決索賠問題。
法律依據:《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》 第一百四十四條 規定這里的醫療費一般是根據所在地的醫療醫院的診斷證明、醫療費、住院費計算。
水利工程施工合同爭議的處理方法包括( )。
【答案】:B,C,D,E
【解析】根據根據《水利水電工程標準施工招標文件》(2009年版),監理人的商定和確定不是強制的,也不是最終的決定。對總監理工程師的確定有異議的,構成爭議,按照合同爭議的約定處理。在爭議解決前,雙方應暫按總監理工程師的確定執行,按照合同爭議的約定對總監理工程師的確定作出修改的,按修改后的結果執行。合同爭議的處理方法有:
(1)友好協商解決;
(2)提請爭議評審組評審;
(3)仲裁;
(4)訴訟。
故本題應選BCDE。
合同索賠的類型和處理方法?
合同索賠的重要前提條件是合同雙方存在對方的違約行為和事實且發生了應由對方承擔的責任與風險導致的損失。它又可以分為費用索賠、工期索賠及費用工期索賠。簡言之,合同當事人對合同執行過程中非己方的原因而受到的對合法權利的侵害以及由于侵害而造成損失均可要求合同的另一方對自己的損失予以補償或者賠償。下面是中達咨詢帶來的關于合同索賠的類型和處理方法的主要內容介紹以供參考。
一、索賠概念
索賠是指在合同履行過程中,對于并非自己的過錯,而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失向對方提出經濟補償和(或)時間補償的要求。索賠是工程承包中經常發生的正常現象。由于施工現場條件、氣候條件的變化,施工進度、物價的變化,以及合同條款、規范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響,使得工程承包中不可避免地出現索賠。
二、常見的索賠內容
1、不利的自然條件與人為障礙引起的索賠。
不利的自然條件是指施工中遭遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣,是一個有經驗的承包商無法預測的不利自然條件與人為障礙,導致了承包商必須花費更多的時間和費用,在這種情況下,承包商可以向業主提出索賠要求。
⑴地質條件變化引起的索賠。一般來說,在招標文件中規定,由業主提供有關該項工程的勘察所取得的水文及地表以下的資料。但在合同中往往寫明“承包商在提交投標書之前,已對現場和周圍環境及與之有關的可用資料進行了考察和檢查,包括地表以下條件及水文和氣候條件。承包商應對他自己對上述資料的解釋負責”。針對此項條款,客觀公正地說,是有損施工單位的合法權利的,因為在非設計、勘探、施工總包合同中,特別是對地質條件,承包商雖有責任全面了解地質資料,但在合同范圍內,并沒有進行獨立的地勘的合同義務,其對地質條件的理解,更多的是依賴于工程建設第三方合同――地勘單位所提供地質資料,而對于地質資料的真實性與完備性,地勘單位應當負責,而不應由施工承包商來承擔其責任。通常合同條款中還有一條“在工程施工過程中,承包商如果遇到了現場氣候條件以外的外界障礙或條件,在他看來這些障礙和條件是一個有經驗的承包商也無法預見到的,則承包商應就此向監理工程師提交有關通知,并將一份副本交業主。收到此通知后,如果監理工程師認為這類障礙或條件是一個有經驗的承包商無法合理預見到的,在與業主和承包商適當協商以后,應給予承包商延長工期和費用補償的權利,但不包括利潤”。基于此款與前款所述“承包商應對他自己對上述資料的解釋負責”的兩條并存的合同條款,往往會成為合同當事人雙方各執一詞爭議的緣由所在,這一點,在投標過程中應予以必要的重視,投 標方在招標文件澄清資料中應予以提出,以便合同當事人的合同權利的保障及合同索賠。
例如:某承包商投標一個中型水電站,合同中要求施工方根據已有的資料自行對圍堰進行設計和施工,費用總包。從業主發出招標通知到投標截止日不足一個月,承包方根據初設文件資料對圍堰進行了設計,圍堰總報價77萬元。在施工過程中,承包商施工的防滲墻滲水量較大,承包方在已成型的防滲墻上進行補孔補漏,基坑開挖才得以繼續進行,但圍堰施工成本達到150萬元以上。在基抗開挖完成后承包方發現除河床面存在許多大于2m3的大孤石外,實際河床基巖面高程也比大壩初設圖紙標示的基巖高程降低2米,承包商以地表以下地質資料存在錯誤為由要求索賠,補償圍堰施工增加的防滲墻費用和圍堰初期滲水嚴重造成的抽水費用增加共計78萬元。業主以招標文件規定“現場資料中所列出的水文、氣象、水文地質、水力學數據,不應認為是十分完備的,承包人在使用這些數據時應進行論證復合,不能因資料中數據造成損失減輕承包人的責任。”為由不予審核。若在投標時承包方提出合同條款有矛盾之處,地表以下的資料不是本合同的范圍,即不影響投標,也給后期因地表以下資料錯誤造成影響的索賠提供了保障。合同當事人在合同中應明確約定,合理的風險預見,即”一個有經驗的承包商能夠預見的風險”和針對這種風險所采取的措施,如最大的免賠雨量,最大的洪水流量等,即對風險因素給予量化,在這種量化的基礎上,實施合同索賠的管理,可以最大限度地避免爭議.
②工程中人為障礙引起的索賠。在施工過程中,往往會因為遇到地下構筑物或文物或地下電纜、管道和各種裝置,而導致工程費用增加,如原投標是機械挖土,而現場不得不改為人工挖土,只要給定的施工合同、施工圖紙末預標明,合同的當事人均可提出索賠,當然地下電纜、管道和各種原安裝或所有單位的設施應例外,即對這些地下情況當知且應知的例外。
2、工程變更引起的索賠
在工地施工過程中,由于工地上不可預見的情況、環境的改變或為了節約成本等,在監理工程師認為必要時,可以對工程或其任何部分的外形、質量或數量做出變更。任何此類變更,承包商均不應以任何方式使合同作廢或無效,但如果監理工程師確定的工程變更單價或價格不合理或缺乏說服承包商的依據,則承包商有權就此向業主進行索賠。
例如某大壩工程,招標圖紙注明大壩混凝土為90天齡期C20混凝土,施工圖紙注明大壩混凝土為90天齡期C20混凝土,強度保證率為90%。經查施工規范,大體積混凝土強度保證率達到80%即可,據此,承包商認為設計對工程進行了變更,提高了施工標準,要求對混凝土單價進行補償,監理工程師批準了承包商的索賠要求。
3、工期延期的索賠。
工期延期的索賠通常包括兩個方面:一是要求延長工期;二是要求償付由于非承包商原因導致工程延期而造成的損失,一般這兩方面的索賠報告要求分別編制,因為工期和費用索賠并不一定同時成立。例如:由于特殊惡劣氣候等原因承包商可以要求延長工期,但不能要求補償;也有些延誤時間并不影響關鍵路線的施工,承包商可能得不到延長工期的承諾。但是,如果承包商能提出證據說明其延誤造成的損失,就可能有權獲得這些損失的補償,有時兩種索賠可能混在一起,即可以要求延長工期,又可以獲得對其損失的補償。
提出工期索賠,通常是基于下述原因;
⑴合同文件的內容出錯或者相矛盾;
⑵監理工程師在合理的時間內未曾發出承包商要求的圖紙和指示;
⑶有關放線的資料不準;
⑷不利的自然條件;
⑸在現場發現化石、錢幣、有價值的物品或文物;
⑹額外的樣本與試驗;
⑺業主和監理工程師命令暫停工程;
⑻業主末能按時提供現場;
⑼業主違約;
⑽業主風險;
⑾不可抗力。
以上這些原因要求延長工期,必須提出合理的證據,可能獲得同意,同時還能獲得相應的費用損失的賠付。
以上提出的工期索賠中,凡屬于客觀原因造成的延期、屬于業主也無法預見到的情況,如特殊反常天氣,達到合同中特殊反常天氣的約定條件,承包商可能得到延長工期,但得不到費用補償。凡屬于業主方面的原因造成拖延工期,不僅應給承包商延長工期,還應給予費用補償。
4、加速施工費用的索賠。
一項工程可能遇到各種意外的情況或由于工程變更而必須延長工期。但由于業主的原因(例如:該工程已經預售給買主,需按議定時間移交買主),堅持不給延期,迫使承包商采取趕工措施來完成工程,從而導致工程成本增加,即為加速施工費用的索賠。在如何確定加速施工所發生的費用,合同雙方可能差距很大,因為影響附加費用款額的因素很多,如:投入的資源量、提前的完工天數、加班津貼、施工新單價等等。解決這一問題的辦法建議在合同中予以“獎金”約定的辦法,鼓勵合同當事一方克服困難,加速施工。即規定當某一部分工程或分部工程每提前完工一天,發給承包商資金若干,這種支付方式的優點是:不僅促使承包商早日完成工程,早日投入運行,而且計價方式簡單,避免了計算加速施工、延長工期、調整單價等許多容易扯皮的繁瑣計算和討論。
5、業主不正當地終止工程而引起的索賠。
由于業主不正當地終止工程,承包商有權要求補償損失,其數額是承包商在被終止工程中的人工、材料、機械設備的全部支出以及各項管理費用、保險費、貸款利息、保函費用的支出減去已結算的工程款,并有權要求賠償其盈利損失。
6、物價上漲引起的索賠。
物價上漲是各國市場的普遍現象,尤其在一起發展中國家,由于物價上漲,使人工費和材料費增長,引起了工程成本的增加,如何處理物價上漲引起的合同價調整問題,常用的辦法有以下三種:
①對固定總價合同不予調整,但這種方法適用于工期短、規模小的工程;
②按價差調整合同價。在工程結算時,對人工費及材料的價差即現行價格與基礎價格的差值,由業主向承包商補償。即:
⑴材料價調整數=(現行價-基礎價)×材料數量
⑵人工費用調整數=(現時工資-基礎工資)×(實際工作小時數+加班工作小時數×加班工資增加率);
⑶對管理費及利潤不進行調整。
③用調價公式調整合同價。在每月結算工程進度款時,利用合同文件中的調價公式,計算人工、材料等的調整數。
7、法律、貨幣及匯率變化引起的索賠。
①法律改變引起的索賠。如果在基準日期(投標截止日期前的28天)以后,由于業主國家或地方的任何法規、法令、政令或其它法律或規章發生了變更,導致了承包商成本增加,對承包商由此增加的開支,業主應予以補償。例如某工程投標日期為2001年12月,在2002年10月施工期間,湖北省發布了一個規定“大中型水電站不得使用立窯水泥”,投標時承包商選定的水泥是當地一家水泥廠生產的立窯水泥,水泥價格較低,后改用另一廠家生產的旋窯水泥,承包商認為施工期由于地方法規變化造成了施工方成本增加,業主應補償前期已做的混凝土配合比試驗費和水泥價差。
②貨幣及匯率變化引起的索賠。如果在基準日期以后,工程施工所在國政府或授權機構支付合同價格的一種或幾種貨幣實行限制或貨幣匯總限制,則業主應補償承包商因此而受到的損失。
如果合同規定將全部或部分款額以一種或幾種外貨支付給承包商,則這項支付不應受上述指定的一種或幾種外幣與工程施工所在國貨幣之間的匯率變化的影響。
8、業主風險的索賠。
(1)拖延提供施工場地。因自然災害影響或業主方面的原因導致沒能如期向承包商移交合格的、可以直接進行施工的現場,承包商可以提出將工期順延的"工期索賠"或由于窩工而直接提出經濟索賠。
(2)拖延支付應付款。此時承包商不僅要求支付應得款項,而且還有權索賠利息,因為業主對應支付款的拖延將影響到承包商的資金周轉。
(3)指定分包商違約。指定分包商違約常常表現為未能按分包合同規定完成應承擔的工作而影響了總承包商的工作。從理論上講,總承包商應該對包括指定分包商在內的所有分包商行為向業主負責。但是實際情況往往不那么簡單,因為指定分包商不是由總承包商選擇,而是按照合同規定歸他統一協調管理的分包商,特別是業主把總承包商接受某一指定分包商作為授予合同的前提條件之一時,業主不可能對指定分包商的不當行為不負任何責任。因此總承包商除了根據與指定分包商簽訂的合同索賠窩工損失外,還有權向業主提出延長工期的索賠要求。
(4)業主提前占用部分永久工程引起的損失。工程實踐中經常會出現業主從經濟效益方面考慮將部分單項工程提前使用,或從其他方面考慮提前占用部分分項工程。如果不是按合同中規定的時間,提前占用部分工程,而又對提前占用會產生的不良后果考慮不周,將會引起承包商提出索賠。
簡述鐵路建設工程施工合同爭議解決的方式有哪些
和解、調解、仲裁、訴訟。
和解是指當事人因合同發生糾紛時可以再行協商,在尊重雙方利益的基礎上,就爭議的事項達成一致,從而解決糾紛的方式。和解是當事人自由選擇的在自愿原則下解決臺同糾紛的方式,而不是合同糾紛解決的必經程序。當事人也可以不經協商和解而直接選擇其他解決糾紛的途徑。
凋解是指在第三人的主持下,通過運用說服教育等方法來解決當事人之間的合同糾紛。調解有兩種方式:一是人民調解委員會調解當事人發生合同糾紛,可以向糾紛當事人所在地或者糾紛發生地的人民調解委員會申請調解。二是行政調解。主要特指工商行政管理機關居中對合同當事人的糾紛進行調解。申請行政調解的糾紛必須具備以下條件:申請人必須是與本案有直接利害關系的當事人,有明確的被申請人、具體的調解請求和事實根據;符合工商行政管理機關受理案件范圍的規定。但已經向人民法院起訴的或者已經向仲裁機構申請裁的。從及一方要求調解另一方不同意調解的,調解申請不于受理。雙方當事人接受調解達成協議的,應當制作調解協議書,當事人即應當按照調解協議書履行各自的義務。由于調解協議書不具有法律強制力,一方當事人不履行的,對方當事人不能就此請求人民法院強制執行,但可以采用其他方式來解決爭議。
仲裁是指發生合同爭議的雙方當事人,根據爭議發生前或發生后達成的仲裁協議,將糾紛提交仲裁機關進行裁決并解決糾紛的方式。仲裁具有“準司法”性質,仲裁機構作出的仲裁裁決具有法律效力,當事人應當履行。
訴訟是指合同糾紛發生后,當事人如果沒有仲裁協議,任何一方均可以向人民法院提起民事訴訟,請求人民法院對合同糾紛依法予以處理。這是解決合同糾紛的最常見方式。合同糾紛經人民法院審理并作出判決后,當事人對人民法院作出的發生法律效力的判決書,調解書必須履行,拒不履行的,另一方當事人可以申請人民法院強制執行。
企業須知:施工合同中常見的8大糾紛和解決方式!
工程項目的施工合同,清楚地明確施工方與發包方之間的權利義務關系,是建設工程質量控制、進度控制、投資控制及工程款結算的主要依據。可在現實操作中,很多工程人容易忽略合同的重要細節、風險點,造成施工期間不必要的分歧和爭議,施工合同履約率大大降低。今天和大家分享合同中常見八大糾紛和解決方式。
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涉訴主體問題
(一)因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟;
(二)實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法審理;
(三)實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,發包人只在欠付工程價款范圍內實際施工人承擔責任。
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建設工程施工合同效力問題
(一)無效情形
1、承包人沒有資質或者超越資質等級的;
2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;
4、承包人非法轉包、違法分包建設工程;
(二)有效情形
1、具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求認定為無效的,不予支持;
2、承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。
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實際竣工日期確定問題
(一)建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;
(二)承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交報告之日為竣工日期;
(三)建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
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工程價款支付問題
(一)合同無效、驗收合格
建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。
(二)合同無效、驗收不合格
建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格,按照以下情形分別處理:
1、修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;
2、修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求發包人支付工程款的,不予支持;
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墊資及墊資利息問題
(一)當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持;但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外;
(二)當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。
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建設工程價款認定問題
(一)有約定的:當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款;
(二)設計變更:因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
(三)書面確認文件:當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認,承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
(四)不予答復情形:當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理,承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。
(五)與備案合同不一致:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
(六)固定價結算:當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。
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工程款利息支付問題
(一)當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理,沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
(二)利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:
1、建設工程已實際交付的,為交付之日;
2、建設工程沒有實際交付的,為提交竣工結算文件之日;
3、建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日;
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工程款優先受償問題
(一)人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中,應當按照《中華人民共和國合同法》第286條的規定,認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權;
(二)消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。
(三)建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人違約所造成的損失;
(四)建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。