工程款總價下浮掛靠

工程掛靠是否合法

工程掛靠是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。該行為在法律上沒有明確規定為掛靠，但卻是對此行為有明確的禁止性的規定。

根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并且只可以在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

綜上，工程掛靠是不合法的，即使因此而簽訂了工程合同的，該合同也是無效合同。

法律依據

《中華人民共和國建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

工程掛靠是什么？

一、什么是工程掛靠

“掛靠”，即所謂“企業掛靠經營”，具體到建筑業而言，掛靠主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行工程建設的行為。“掛靠”即指工程實務中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。

建筑市場實踐中存在著借用資質承包工程等違法現象，這導致建設工程施工合同關系中出現多個主體，法律關系復雜。很多民營建筑企業由于資質管理等原因不能直接承包工程，而以其它有資質的單位名義承攬工程。根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第九條的規定，單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程（包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動）的行為，屬于掛靠。

掛靠是一種違法行為。

二、建筑工程掛靠常見法律風險及后果

（一）刑事法律風險

實踐中，因建筑工程掛靠中實際施工人資質存在瑕疵、被掛靠方風險防控意識不足等問題，引發的刑事案件為數不少，掛靠主要涉及以下的一些《刑法》上的罪名：

1.第一百三十四條重大責任事故罪

在生產、作業中違反有關安全管理的規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。

2.第一百三十五條重大勞動安全事故罪

安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

3.第一百三十七條工程重大安全事故罪

建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）行政法律風險

建筑企業掛靠經營行為被國家有關行政法律法規和規章所明令禁止。《中華人民共和國建筑法》第六十六條：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

（三）民事法律風險

建筑工程掛靠行為除了存在行政和刑事法律風險之外，因建筑行業中掛靠施工現象較為普遍，實踐中的例子不勝枚舉，被掛靠企業常常還存在較大民事法律風險。

因此，建筑工程掛靠引發的糾紛也舉不勝數，筆者歸納出以下一些常見民事糾紛：

1.掛靠合同的效力糾紛

2.工程款糾紛

【《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》相關條文】

第十七條與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第十八條裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。

第十九條建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第二十條未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第二十一條承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。

承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。

第二十二條承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

第二十三條發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

第二十四條實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十五條實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

3.工程質量糾紛

《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條和《建筑工程施工合同司法解釋》第二十五條的規定，在因工程質量產生糾紛時，發包方可以掛靠方與被掛靠方為共同被告提起訴訟，二者承擔連帶責任。

在建設工程施工合同中，掛靠人未能按約定，履行施工合同義務，逾期交付工程或者建設工程質量不符合約定等給發包方造成損失發生糾紛，發包方會起訴被掛靠人和掛靠人。

根據合同相對性原則，被掛靠人作為建設工程合同的相對方，承擔民事責任，應屬當然。掛靠人作為實際施工人對發包方承擔民事責任，依據的是對自己行為負責的理論基礎。

4.與第三人之間的糾紛

根據《中華人民共和國民法典》的規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

被掛靠方與材料供應商、分包人、出租人間雖未直接訂立合同，但由于投標材料及掛靠方刻制的項目部印章，其在外觀上使這些材料供應商、分包人、出租人相信其有被掛靠方的授權和委托，一般情況下都構成表見代理。

由此可見，掛靠方與材料供應商等第三人的債務，基于表見代理關系由被掛靠方承擔。

與下游第三方發生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應商、設備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。

根據“誰的行為，誰負責”的民法基本理論，與下游第三方發生糾紛引起的民事責任應當由掛靠人承擔。

但在掛靠關系中，被掛靠人的履行能力一般強于掛靠人，掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復雜，掛靠人與被掛靠人對外如何承擔責任，要根據掛靠經營的情況不同區別對待。

（1）掛靠人對外以明確以被掛靠人的名義進行施工或經營的第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發生經營關系的。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第43條、第52條的規定，應將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。

因掛靠施工經營的最終受益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應對第三人承擔直接責任，對掛靠人不能清償的部分，由被掛靠人承擔連帶責任或補充責任。

因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔責任后有權向掛靠人追償。

如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進行施工或經營，是處理該糾紛的難題，也是關鍵所在。因為相對于發包方而言，被掛靠人與發包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進行招標程序，此種情況認定掛靠人以被掛靠人名義施工或經營并無大礙。

但在具體施工中，因被掛靠人不會將企業印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發生經營行為時，被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用，掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。

因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設立的內設機構，此時，應視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發生關系。

（2）掛靠人明確以自己的名義進行施工或經營的。

由于掛靠人在發生經濟往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。

根據合同相對性原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠人之間產生合同法律關系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業不應對掛靠者的經營行為對外承擔民事責任。

但在實踐中，根據利益衡量原則和合同相對性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進行施工或經營的，被掛靠企業也不是一概不對掛靠者的經營行為承擔民事責任。主要有以下幾種情況：

如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉包或違法分包，次承包人作為實際施工人，可以根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定向被掛靠人主張權利，直至向發包方主張權利，被掛靠人應在欠付掛靠人工程款范圍內承擔責任。

5.管理費糾紛

6、違法分包、轉包或掛靠合同涉及的管理費、稅費應如何處理

違法分包、轉包工程合同或者掛靠合同中約定管理費，如果分包人、轉包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務，其主張參照合同約定收取勞務費用的，可予支持；實際施工人有證據證明合同約定的管理費過高的，可依法予以調整。

分包人、轉包人或被掛靠人代實際施工人繳納了稅費，其主張實際施工人負擔的，應予支持。

根據前述規定，我們認為：如果分包人、轉包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務的，則可收取約定的管理費。

根據《建筑法》第二十六條和《合同法》第五十二條，掛靠合同無效，被掛靠方要求掛靠方支付管理費缺乏依據，并且司法解釋第四條規定，“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。”

因此，被掛靠方主張支付管理費的訴訟請求不應當得到支持。

依據司法解釋第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。這就是“沒收違法所得”的依據。然而，對于民事制裁行為，實踐中最高院采取的是慎用態度。盡管在司法實踐中，各級法院“收繳當事人已經取得的非法所得”的處理并不多見。

但這并不意味著，轉包、違法分包、借用資質及黑白合同的差價，已經屬于合法所得。

法院不給予民事制裁，并非認可該行為的合法性，只是在衡平當事人之間的利益，不以強制制裁措施去與民爭利而已。

6.勞動糾紛

《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規定，不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將出借營業執照的一方列為當事人。勞動者與掛靠在其他單位名下的用人單位或個人發生爭議的，應當將用人單位或個人、被掛靠的單位列為當事人。

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第九條單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程（包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動）的行為。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

掛靠費是不是工程款

不是。根據查詢華律網信息顯示，掛靠費和工程款不是同一個概念，掛靠費指的是在工程承包中，承包人向被掛靠單位支付的費用，以獲得使用被掛靠單位的名義從事施工的資格。掛靠費的產生是由于建設工程的特殊性和承包人的能力不足，而需要掛靠被掛靠單位的名義進行施工，工程款則是指建設單位向承包人支付的款項，用于補償承包人在施工中所花費的材料、機械、人工等費用。工程款的支付應在工程竣工驗收合格后進行，且需符合合同約定的條件和程序。

工程造價中的上浮和下浮是什么意思啊？

一、下浮率是指在招標控制價的基礎上下浮幾個點完成施工。打個比方：控制價100萬，招標人設置下浮率為1%-6%。就是投標人投標的合理范圍要在94萬到99萬之間。因為招標人的控制價所組成的的人材機都是參考社會平均值的，企業必須要高于社會平均值，不然就是虧本。所以下浮率競爭本質上就是一個參與投標的鬧亮坦企業競爭力的比拼。二、建筑工程的下浮率：國家規定建筑工程造價按地區的定額和市場信息價計算且不得下浮，但實際工程發包過程中甲方會要求承包單位讓利下浮，下浮幅度一般為工程總造價（按國家規定的算法）的3%至18%，這個下浮幅度的具體百分率就叫下浮率。下浮率的確定（工程總造價的確定）：甲乙雙方先確定工程造價計算所依據的具體定額和材料價格的確定方式，然后約定具體的下浮率鍵辯。三、一般情況下：小別墅和多層住宅的下浮率低，廠房、商場、高層住宅的下浮率高；施工過程中和工程完成后付款及時、付款比例高的工程下浮高，反

建筑工程掛靠合法嗎

一、建筑工程掛靠合法嗎

1、建筑工程掛靠不合法。建設工程掛靠本質上屬于借名經營，這一行為被法律明令禁止，不是合法的行為。掛靠單位或個人與被掛靠單位之間簽訂的掛靠協議無效，被掛靠的單位與發包方所訂立的工程施工合同無效。情節嚴重的，被掛靠單位可能會被吊銷資質證書。掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級。

2、法律依據：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條

承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

二、工程掛靠怎么認定

工程掛靠的認定，具體如下：

1、沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

2、有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的；

3、專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的；

4、勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

5、施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同；

6、實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

7、合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

工程施工合同掛靠怎么認定

法律分析：存在下列情形之一的，屬于掛靠:(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的:(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的。

法律依據：《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》

第八條 存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。

第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。

工程建筑合同價款下浮合法嗎

合法，國家規定建筑工程造價按地區的定額和市場信息價計算且不得下浮，但實際工程發包過程中甲方會要求承包單位讓利下浮，下浮幅度一般為工程總造價(按國家規定的算法)的3%至18%，這個下浮幅度的具體百分率就叫下浮率。

下浮率的確定(工程總造價的確定):甲乙雙方先確定工程造價計算所依據的具體定額和材料價格的確定方式，然后約定具體的下浮率(一般情況下:小別墅和多層住宅的下浮率低，廠房、商場、高層住宅的下浮率高;施工過程中和工程完成后付款及時、付款比例高的工程下浮高，反之則低;工程造價計算所依據的具體定額和材料價格確定的方式對承包方相對有利的下浮率高，反之則低。)

《中華人民共和國建筑法》對其有相應的規定:

第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

建筑工程掛靠犯法嗎，需要負什么法律

《建筑法》明確禁止工程掛靠行為，該法第二十六條明確規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

也就是說，一般建筑工程掛靠是屬于違法行為的。

二、工程掛靠的表現形式如下：

根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規定，工程掛靠的表現形式主要有如下幾種：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程是工程掛靠的一種表現形式；

（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程是工程掛靠的一種表現形式；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程是工程掛靠的一種表現形式。

三、所需承擔的法律責任

1、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。

最高法院《民訴法意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”

施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

2、掛靠當事人之間所訂立的掛靠協議無效。雙方應分別承擔過錯責任;

3、根據《建筑法》及有關司法解釋的規定，被掛靠的施工企業與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，應當承擔相應的過錯責任。

4、施工企業具備相應的資質是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。

5、以被掛靠單位與建設單位簽訂的建設工程施工合同無效后，工程款如何結算取決于工程是否竣工驗收合格。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、三條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。