受賄罪中“利用職務上的便利”如何理解？

如何理解利用職務之便

法律主觀：

利用職務之便是 貪污賄賂犯罪 客觀要件之一，也是 國家工作人員 職務犯罪與普通犯罪的區別之所在。所以正確理解“利用職務之便”的內涵及其在貪污賄賂犯罪中的地位，是正確界定貪污賄賂犯罪的又一個共通的關鍵性問題。所謂利用職務之便，是指利用職權或者與職務有關的便利條件，即利用其職務范圍內的權力和地位以及由此形成的有利條件。我國刑法上關于“利用職務上的便利”有多處規定，如刑法第382條貪污罪、第384條 挪用公款罪 、第385條受賄罪。一般來說利用職務之便可以分為兩類：一類是直接利用其職務范圍內的權力，即領導、組織、指揮、管理、協調、執行的職責和地位等；另一類是指利用其職務范圍內的權力、地位直接形成的便利條件，如利用自己的權力、地位所直接形成的主管、經管、經手公共財物的便利。

法律客觀：

《刑法》第三百八十二條 國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。 受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。 與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。

貪污罪與受賄罪“利用職務上的便利”的異同。

【答案】：[提示] 首先應分別闡明二者“利用職務上的便利”的含義，然后比較二者的區別

(1)貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指行為人利用自己職務范圍內主管、管理、經手公共財物或者受托經營、管理國有財產所形成的便利條件。它包括兩種情況：①利用自己職務范圍內主管、管理、經手公共財物所形成的便利條件；②利用自己受托管理、經營國有財產的職務所形成的便利條件。利用與其職務無關的僅因工作關系出入某些單位，熟悉作案環境，憑工作人員身份易于接近作案目標等便利條件，不屬于利用職務之便。

(2)受賄罪中的“利用職務上的便利”，是指利用本人職務范圍內權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。具體說來，通常表現為三種情形：①利用本人主管、負責、承辦某一公共事務的職權；②利用自己分管、主管下屬工作人員的職權；③通過本人職權、地位形成的便利條件、間接利用其他國家工作人員的職權。可見，受賄罪中的利用職務上的便利，行為人要么是直接利用本人職權范圍內的權力，要么是間接利用職務上形成的便利條件。

(3)受賄罪中的利用職務之便與貪污罪中的利用職務之便，雖然概念相同，但內涵有所差別，受賄罪的職務范圍較為廣泛，包括主管、管理、經辦錢、物或者人事等各種職權；而貪污罪的職務范圍則僅限于主管、管理、經手公共財物或者受委托管理、經營國有財產的職權；受賄罪既包括直接利用本人的職權，還包括利用與職務相關的便利條件，而貪污罪則一般僅限于直接利用本人的職權，不包括間接利用職務之便。

如何正確區分貪污罪與受賄罪中利用職務之便

貪污罪中“利用職務上的便利”是指行為人利用自身職務范圍內權力和地位所形成的主管、經營、經管或者經手公共財產的便利條件，側重于職權活動中的操作行為，相對于受賄罪中“利用職務上的便利”而言，這里強調的是一種內部行為。因為受賄罪中“利用職務上的便利”一般是指行為人利用自己職權范圍內所享有的處理某種公共事務的權力，為他人謀取利益，強調的是職權活動中公權力的應用行為，如決策、決定、審批及人事權、物權、財權的行使等。

如何理解利用職務便利

關于“利用職務之便”的理解

（一）如何理解“職務”？一般認為，職務有以下三個特征：一是其真實性。二是現實性。三是直接性。對利用將來職務之便收受財物的行為，是否構成受賄罪，應區別對待：如果行為人本來就是國家工作人員，行為人利用可能升遷或者調動的將來職務收受賄賂的，即使后來并沒有升遷或者調動，本著對國家工作人員從嚴要求的精神，應構成受賄罪。

職務不限于法定職權我國《刑法》，應該對受賄罪中的“職務”作寬泛理解，職務范圍宜采“實際職權說”。只要行為人的職務行為對請托人的請托事項具有事實上的制約力，行為人憑借這種職務收受他人賄賂，即使是非法定授權，也是利用和出賣了公權力，仍屬于典型的“權錢交易”行為，符合受賄罪的實質要件。

（二）“利用職務上的便利”性質

傳統的觀點認為，受賄罪是一種復合行為的犯罪，行為人不僅有收受賄賂的行為，還必須實施利用職務上的便利為他人謀取利益的行為。 實際上，受賄罪應該是一種單一行為的犯罪。利用職務上的便利僅僅是受賄實行行為的條件。

（三）利用職務之便的形式

“利用職務上的便利”應包括以下幾種形式：

1.直接利用本人直接主管、負責、承辦某種具體公共事務的職權，即利用職權、職務范圍內的權力。利用職權的便利條件，關鍵是要界定其職權范圍。

2.利用本人的一般職務權限。所謂一般職務權限，是指國家工作人員并沒有分管或處理某項具體的事務，但該類事務的處理在該國家工作人員的權限范圍內。行為人利用這樣的職務之便，收受請托人財物的，應成立受賄罪。

3.利用濫用職權所產生的便利條件。通常是指行為人以自己的合法職務為基礎，超越職權違法為請托人謀利益。行為人濫用職權的行為當然不是視為行為人的法定職權，相反，本身可能是無權甚至是禁止實施的行為，是職務上的非法行為。

4.利用自己分管、主管的下屬國家工作人員的職權。通常是指的國家工作人員的領導權、指揮權。即處于領導地位的國家工作人員在其主管、分管的業務范圍內，具有一定領導權和指揮權，可以命令、指使下屬、下級國家工作人員作出一定的職務行為，為請托人辦事，或者命令、指使下屬、下級國家工作人員不作出本應作出一定的職務行為，而索取或收受其財物。

5.利用不屬自己分管的下級部門的國家工作人員職權。是指行為人不是直接利用本人的職權為他人謀利益，而是利用自己處于領導、監督的地位，將本人的職權和地位，作用于他人的職權或職務，通過他人的職權或職務為他人謀利益。最典型是通過命令、指示、指揮等方式，利用與自己有直接隸屬關系的下級國家工作人員職務上的行為，為請托人謀利益。

6.利用自己居于上級領導機關的地位而形成的對下級部門的制約力。行為人系上級領導機關的工作人員，其特殊的地位決定了他對該領導機關轄區范圍內的下級部門及其工作人員有一定的制約關系，行為人利用這樣的制約關系為請托人謀利益，符合《紀要》所規定的“利用職務上有制約關系的其他國家工作人員的職權”的情況。

7.利用自己居于監管地位所形成的對被監管對象（非國家工作人員）的制約力。具有監管職責的國家工作人員，利用自己居于監管地位形成的對被監管對象（非國家工作人員）的制約力，通過被監管對象為請托人謀利益。

如何認定受賄罪中的“利用職務之便為他人謀利

根據我國《刑法》第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。同時根據《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》的相關規定可以看出，行為人非法收受他人財物的，必須同時具備為他人謀取利益的條件，才能構成受賄罪。然而在不久前頒布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，兩高做出了如下規定，“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益”。這一解釋的出臺，立馬引起軒然大波，不少學者認為該解釋突破了法條中對于“利用職務之便為他人謀取利益”的含義，有違背“罪刑法定”原則的嫌疑。

首先，受賄罪所侵犯的法益，是國家工作人員職務行為的不可收買性以及民眾對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。如果刑法不保護后者，只禁止現實存在的錢權交易行為，就會引發行賄之風，因為民眾覺得既然職務行為是具有收買可能的，為了確保利益實現或者爭取更多的利益，就會做出收買職務行為的嘗試，由此形成對職務行為的“競買”，最終既不利于反腐，也讓民眾不得不陷入“凡事都需要求人”的狀態。所以，受賄罪也包括讓民眾覺得職務行為具有被收買可能性的行為。正因如此，僅僅存在“作出職務行為的承諾”就足以構成“為他人謀取利益”，因為用財產性利益購買到“承諾”，即便這種承諾未必是真誠的，也會給民眾傳達出一種信息——職務行為是具有收買可能性的。但動搖民眾對職務行為不可收買性的信賴的，不限于購買“承諾”的情形。那些案發時僅有利益輸送、具體的職務行為尚未浮現，但利益輸送購買具體職務行為或者其承諾的可能性很高的情形，也能讓民眾對職務行為不可收買性的信賴受到侵犯。由于具有行政上下級關系和行政管理與被管理關系的人員之間，處于低位或被管理位置的人，其利益往往取決于上級或者管理者的職務行為，因此即便案發時尚未出現具體的職務行為乃至其承諾，只要在一般人看來具有影響職權行使的可能性，便可以認為符合了刑法中的“為他人謀取利益”這一要件。

通過這種方式，就能在司法實踐中克服“感情投資”型賄賂案件的難題。只要利益輸送具有影響職務行為的可能性，無論職務行為是否已經出現或者是否已經明確，都可以認為具備了“為他人謀取利益”的條件。因此，“為他人謀取利益”可以包括以下的情形，其確定程度逐漸減弱，但都滿足刑法的要求：事實上為他人謀取到了利益>作出了為他人謀取利益的行動>承諾為他人謀取利益>具體的請托事項已經出現>具有出現具體請托事項的高度可能性。相應地，這些情形滿足“為他人謀取利益”這一要件的方式，就可以通過以下形式進行理解：事實上的結果>現實的行動>現實的承諾>默示的承諾>推定的承諾。其中的“默示”，是在知道利益輸送者有具體請托事項時通過收受利益體現出來的；“推定”，是通過請托事項存在的高度可能性得出的。

當然，對于“推定”存在承諾的情形，可以被事實推翻，否則就會讓“為他人謀取利益”這一要件完全成為空殼，起不到劃分犯罪和合法行為的作用。需要通過“為他人謀取利益”這一要件與受賄罪界分開的行為，主要是一些真正具有社會相當性的人情往來行為。判斷的時候，需要考慮的因素主要包括以下因素：第一，利益輸送者與國家工作人員職務行為的關聯程度，如果相關性很低，可以推翻前述推定；第二，輸送利益的價值與通常的人情往來是否相當；第三，利益輸送者與國家工作人員之間關系的疏密程度，尤其考慮后者具備國家工作人員身份之前的因素。前述《解釋》一方面強調上級與下級、管理者與被管理者的關系，一方面要求收受的數額在3萬元以上，并要求“可能影響職權行使”，就是為了排除合法的人情往來。

其次，要成立受賄罪，除了在客觀上具備“為他人謀取利益”這一要件之外，行為人在主觀上也必須認識到這一要素的存在，因為受賄罪是故意犯罪。但應當注意的是，“為他人謀取利益”是一個客觀要件，而非犯罪目的。因此絕不能將受賄罪理解為只能是直接故意的犯罪，間接故意一樣能夠構成受賄罪。結合受賄罪所侵犯的法益，故意所針對的內容也是利益與職務行為之間現實或者可能存在的交換關系，至于兩者誰先出現、誰后出現，并不具有決定性的意義。正因如此，不僅“事后受賄”也成立受賄罪，只要行為人認識到利益的輸送可能是對過去、現在或者將來可能出現的職務行為的對價即可，而不需要其對價關系百分之百確定。尤其是利益輸送在先的賄賂犯罪，只需要收受利益者知道可能會有針對自己職務行為的請托仍予以收受，就可以認定故意了。可見，《解釋》對“為他人謀取利益”這一要件的闡釋是合理的，既兼顧了法條文字，又沒有機械地固守文字最狹義的核心領域。這種解釋是對新腐敗犯罪形式的一種回應，對于腐敗犯罪預防具有非常重要的價值。

如何認定受賄罪構成要件之“利用職務上的便利”

什么是受賄罪中“利用職務上的便利”，“利用職務上的便利”包括哪些具體形式?“兩高”都曾有過一些規定。最高人民法院2003年印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《紀要》)則指出，“刑法第三百八十五條第一款規定的‘利用職務上的便利’，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務上的便利’為他人謀取利益。”1999年9月16日起施行的最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》指出，“利用職務上的便利”，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。比較而言，最高人民檢察院的規定強調“利用職務上的便利”與具體的“公共事務”相聯系，并排除了以往解釋中的“與職務有關的便利條件”，但“利用本人職權形成的便利條件”與刑法第三百八十八條斡旋受賄中“利用本人職權或者地位形成的便利條件”形成了交叉，致使兩者的職務要素無法有效區分，而《紀要》中界定的“利用職務上的便利”，通過列舉利用職務上的便利的具體形式，具有可操作性，但缺乏概括性，列舉也不全面。

筆者認為，受賄罪的本質特征是權與利的不法交易性，“利用職務上的便利”的理解，應結合受賄罪的這一本質特征展開，即受賄人所具有的“職務上的便利”能夠在不法交易中換利，因此，受賄人的職務行為勢必與行賄人的利益之間有某種制約關系，即可以制約行賄人的利益。基于對“職務”的廣義理解以及近年來司法解釋相關規定，對“利用職務上的便利”形式的把握不能太窄，筆者認為，應涵括以下六種情況:

一、利用本人直接主管、經辦和參與某種具體公共事務的職權。

通常是指利用國家工作人員職權、職務范圍內的權力。任何國家工作人員都擁有一定的職權，可能經辦或者參與管理一定的公共事務，可以接受請托人的請托自己作出一定的職務行為或者不作出本應作出的職務行為，從而為請托人謀取利益并索取或者收受財物。此種職務便利又可細分為三種形式:(1)主管權。即行為人有獨立處理事務并直接做出一定行為的資格和權力，行為人無需他人配合，就可利用自己的職權，以實施或者不實施自己的職務行為，為請托人謀利益。例如，縣委書記有調動和任免本縣范圍內干部的權力(盡管名義上是集體決定的)。(2)經辦權。即雖然沒有獨立決策權力，但行為人是某項事務的具體經辦人，對請托人的某項請托事項具有建議和執行權。例如規劃局的辦事員，雖然對請托人申報的建筑規劃沒有決定權，但他負責經辦，其具體意見是領導決策(批不批準)的重要參考，行為人利用這樣的權力為請托人謀利益的，同樣是“利用職務上的便利”。(3)參與權。是指當某個具體事項需要集體決策時，行為人是參與共同決策者之一，利用參與決策的職務為請托人謀利益的，同樣是利用職權、職務范圍的權力。

二、濫用職權所產生的便利條件。

通常是指行為人以自己的合法職務為基礎，超越職權違法為請托人謀利益。行為人濫用職權的行為當然不是行為人的法定職權，相反，本身可能是無權甚至是禁止實施的行為，是職務上的非法行為。如犯罪嫌疑人親屬向承辦具體案件的警官行賄，要求透露案件偵查的情況，該警官收受賄賂后，透露了案件的偵查進展以及證據情況。該警官泄露偵查秘密是法律所禁止實施的，但其行為仍屬于“利用職務上的便利”。濫用職權的行為之所以被認為是“利用職務上的便利”的行為:一是行為人濫用行為與合法職務密切相關，以合法職務為基礎，沒有合法職務也就沒有職務可被濫用。二是行為人濫用職務的行為與原職務行為有聯系。例如，警官泄露案情秘密，與該警官因職務行為接觸案情有聯系。如果行為人并沒有因職務接觸案情，卻根據道聽途說向請托人泄露所謂案情，收受請托人財物的，不能認定為“利用職務上的便利”。三是行為人的職務濫用行為，本身也是對其合法職務的背叛。

三、利用自己分管、主管的下屬國家工作人員的職權。

通常是指利用國家工作人員的領導權、指揮權，即處于領導地位的國家工作人員在其主管、分管的業務范圍內，具有一定領導權和指揮權，可以命令、指使下屬、下級國家工作人員作出一定的職務行為，或者命令、指使下屬、下級國家工作人員不作出本應作出的一定職務行為，為請托人謀利益，而索取或收受請托人財物。

四、利用不屬自己分管的下級部門國家工作人員的職權。

行為人不是直接利用本人的職權為他人謀利益，而是利用自己處于領導、監督的地位，將本人的職權和地位作用于他人的職權或職務，通過他人的職權或職務為他人謀利益。最典型的是通過命令、指示、指揮等方式，利用與自己沒有直接分管隸屬關系的下級國家工作人員職務上的行為，為請托人謀利益。僅就形式而言，行為人不分管某下級部門，其職權與請托人的利益之間表現為間接的制約關系，行為人利用的僅僅是自己“地位”形成的便利條件。但從實質上看，這仍然是一種直接利用職務上的便利的受賄。因為是直接受賄還是斡旋受賄(指刑法第三百八十八條規定的斡旋受賄)，關鍵看行為人的權力對被利用的國家工作人員能否發揮直接的制約作用。在我國，行為人與不屬于自己分管的國家工作人員之間，仍然存在著廣義上的直接監督關系。作為上級領導的國家工作人員，無論是否“分管”，對下級而言，其要求都是無法直接拒絕的所謂“重要指示”，仍然表現為直接的制約。

五、利用自己居于上級領導機關的地位而形成的對下級部門的制約力。

行為人系上級領導機關的工作人員，其特殊的地位決定了他對該領導機關轄區范圍內的下級部門及其工作人員有一定的制約關系，行為人利用這樣的制約關系為請托人謀利益，例如，省教育廳的處長，接受他人請托，要求設立在該省的某大學校長將請托人的孩子招收入校，市委領導的秘書，接受請托人的請托，要求市屬單位將基建工程發包給請托人承建。此種情況，是否認定該處長或者該秘書系“利用職務上的便利”?理論界對此有觀點認為，“同一系統內部，上級單位的國家工作人員利用下級單位國家工作人員的職務行為為請托人辦事”，不屬于“利用職務上的便利”而是刑法第三百八十八條“利用本人職權或者地位形成的便利條件”。筆者認為，此種情況不能一概而論，關鍵在于上級單位的國家工作人員職務對下級單位或者下級單位的國家工作人員有無制約力。形式上，教育廳的處長與大學校長、市委秘書與市屬單位之間，很難說有規范意義上的領導與被領導的關系(如果僅從行政級別上看，下級部門工作人員的行政職務不一定比秘書低，甚至更高)，但現實的體制是，只要是上級部門的工作人員到下屬單位，就是上級單位的“領導”，即使是秘書，其職務也可能對下級單位有一定的制約力(往往人財物要受制于主管部門)，符合《紀要》所規定的“利用職務上有制約關系的其他國家工作人員的職權”的情況。所以，利用這種特定的身份通過其他國家工作人員為請托人謀利益，自己收受賄賂的，應構成受賄罪。不過，上級單位國家工作人員的職務如果與下級單位國家工作人員之間缺乏制約關系的，如教育廳分管中小學教育的處長甲接受他人請托，為請托人的孩子上大學找到某大學校長乙希望照顧錄取，甲與乙雖然分屬于上下級單位，但他們之間沒有直接的制約關系，甲只能屬于刑法第三百八十八條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”。

六、利用自己居于監管地位所形成的對被監管對象(非國家工作人員)的制約力。

具有監管職責的國家工作人員，利用自己居于監管地位形成的對被監管對象(非國家工作人員)的制約力，通過被監管對象為請托人謀利益。例如，甲是市安監局的科長，負責某重點基建工程的安全監督。甲接受乙的請托后，與承包基建工程的某工程公司總經理丙商量，將該工程的土方業務轉包給了乙，乙送給甲10萬元。那么甲是否利用了職務上的便利?筆者認為，甲的監管職務對丙有直接的制約力，這足以影響到丙單位的利益，從而促使丙按照甲的要求為乙謀利益，這與居于上級領導地位的國家工作人員通過下級國家工作人員為請托人謀利益的情況是同樣性質，只不過被利用的對象不是國家工作人員罷了。

總之，“利用職務上的便利”的司法認定中，既要防止以種種借口作人為限縮，也要防止作無限擴大的解釋。有些部門對另一單位或者另外一些人的利益確實有一定的制約作用，但如果不是一種直接行政隸屬關系的制約，也不具有管理性，而是所謂工作中產生的一些便利，與職務無關，其對他人的影響作用仍然是間接發揮的，則不應屬于“利用職務上的便利”范圍。

受賄罪中利用職務之便的認定

法律分析：受賄罪中利用職務之便，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。

法律依據：《中華人民共和國刑法》第三百八十五條 國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。

如何認定“利用本人職權或者地位形成的便利條件”

新刑法第388條規定:“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”由于法條的概念化和實際情況的復雜化。司法實踐中在理解和把握“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件”方面存在分歧。筆者試就此談點粗淺的看法，以供商榷。

斡旋受賄的一個明顯特點就是利用本人的職權或者地位形成的便利條件，便利條件是指由于本人的職權或者地位，形成了對其他國家工作人員的制約或影響。這是成立斡旋受賄行為的前提和基礎。然而，怎樣理解“利用本人職權或者地位形成的便利條件”？其范圍如何界定？法條本身并未做出明確規定。事實上，由于國家工作人員職務行為和利用職權或地位的行為在現實中的表現錯綜復雜，法律也不可能對其做出具體、明確的規定。一般理論認為這種制約或者影響存在于縱向的上下級之間或者橫向的平級之間。在斡旋受賄關系中，該　國家工作人員對其他國家工作人員的職務行為不存在直接的制約　關系。雖然兩者之間也有一定的約束關系，但其程度要輕得多，用“影響”來表達其義更為恰當。這種影響關系主要表現為兩者的職責范圍不具有直接的上下級關系，其他國家工作人員若不依該國家工作人員的要求實行職務行為，對其以后的工作、協作可能會帶來一些不利的影響。但這些“不利”還只是可能的、潛在的，被　要求的一方有完全的意志選擇自由。制約或者影響表明了職權之間的關系。制約對人的作用比較直接。即職權之間是縱向的關系，一職權對另一職權具有直接的威脅。而影響對人的作用是間接的，潛在的，表明職權是橫向的關系。一職權對另一職權不具有直接的威脅。其威脅是間接的。從現筆者認為：對“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的理解，可以從以下幾點入手：

一、行為人必須是利用了本人職務上的權力或地位，這是前提。

刑法第388條所規定的利用第三人職務之便，必須是建立在“利用本人職權或者地位形成的便利條件”這一基礎上。“斡旋”是居中調解之意。要居中調解就必須具備一定的身份和地位條件。對行為人利用他人的職務之便為請托人謀取不正當利益，從中收受財物，之所以要按犯罪論處，主要不在于有第三人的職務行為，而在于行為人在利用他人職務時是以本人的職權或地位作基礎。他擁有某種足以對第三人的處境產生影響的權力或地位，從而對第三人產生壓力或控制力。受賄是瀆職行為，瀆職只能是指褻瀆了自已的職務，而不是瀆他人之職。也不是指使他人瀆職。因而，定斡旋受賄罪，首先要看行為人是否利用自已職務上的權力、地位，即是否依靠自已職務上的權力、地位來利用第三者的職權。或者說通過第三者的職權為他人謀取了不正當的利益。更加確切地說。行為人必須利用本人職務范圍以外但又與本人職務有關的第三人的職權　。

二、行為人同被利用的第三者之間有一定的職務上的制約或影響關系。

這種制約和影響關系通常表現為兩種情況:

1、縱向的制約關系。主要表現在上下級領導與被領導之間的關系。這里要注意：同是領導關系，但是，在現實社會生活中，領導有狹義和廣義之分。而這又直接關系到罪與非罪的認定問題。狹義上的領導是指直接領導。領導和下屬之間存在職務范圍內的上下隸屬關系。這種情況下，行為人既利用了自已的職權，也利用了第三人的職權。因為本人職務上直接的權力，包括全面主管、方面主管和直接管理。對于全面主管和分管而言，多數情況下的為他人謀取利益要通過第三人的職務行為。在此種情況下，雖然從表面上看，下級一方在當時也有抉擇的意志自由，但是當這種抉擇直接影響到一個人的生活環境時，他的意志其實并非是完全自由的。筆者認為。對這一種職務范圍內的直接的上下級制約關系而言，應以刑法第385條所規定的受賄罪處理。不屬于斡旋受賄。這也是一般受賄與斡旋受賄最本質的差異。所以，當行為人與第三人存在著職務制約時是定一般受賄罪還是斡旋受賄罪，應當根據請托事項是否屬行為人職權范圍來劃分。凡請托事項屬行為人職務范圍內的事，即行為人有權命令、指示、決定第三人完成請托事項的。其利用下屬的職務，也就是本人的職務。應視為領導利用自已職務上的便利的行為。故應定一般受賄罪。凡請托事項不屬行為人職務范圍，即行為人無權直接命令、指示或決定第三人完成請托事項的，他只有憑借職權或地位影響。才能通過第三人完成請托事項的，應定斡旋受賄罪。如:原某省交通廳副廳長馬某某受賄案中，馬作為主管全省公路建設重點工程的領導，多次向其下屬柳某等人打招呼，幫助他人在高速公路分包工程和承攬鋼材供應業務。為他人謀取的利益有正當的，也有不正當的。進而收受對方近100萬元。在本案中。馬某既利用了主管全省公路建設重點工程的便利，又利用了第三人的職務權利，其實是利用了自已職務上的便利。應直接適用刑法第385條所規定的受賄罪處理。而不能認定斡旋受賄罪。又比如：縣政協主席收受他人賄賂后要求縣民政局長為請托人謀取了不正當的利益。縣政協主席則屬于斡旋受賄。因為他是利用了自已政協主席地位形成　的便利影響縣民政局長。不是自已的職務便利。他無權命令、指示。但是他的身份對民政局長形成了一定的影響。除狹義的領導關系之外，從縱向關系上來看，利用本人職權或者地位形成的便利條件主要有三種情況：第一、同一系統內部的上級國家工作人員利用下級工作人員的職務行為為請托人辦事。包括隔級的上級國家工作人員利用下級的工作人員的職務行為為請托人辦事。例如：李某是市中級法院刑庭的一般工作人員，張某系縣法院刑庭庭長。李某在收受王某賄賂后給張某打電話要求張某在審理王某親戚犯罪一案時認定自首（事實不是自首）。在這一案件中，李某沒有指令張某的職權，也不是張某的直接領導。但由于李某是上級機關的干部，平時工作來往較多。不答應以后見面很尷尬，也可能對庭里的工作帶來不利的影響。張某便認定了自首。對李某應認定斡旋受賄。上級對下能能產生制約或影響，這是大家普遍能認可的。但是下級國家工作人員能否對上級產生制約或影響，認識不一致。國家工作人員職務的高低，往往與其職權的大小和地位的高低在正比，但也不盡然。有的人職務、地位并不高，但因其特定的職權，使其形成特殊的地位，從而能利用這種特殊的地位，為他人謀取不正當的利益。有的行為人的職務雖比第三人低，但第三人之所以能滿足行為人的要求，仍是基于行為人的職務和地位的影響。如公安局負責戶籍管理的中層領導在收受他人的賄賂后通過單位的副局長（不是其主管）為他人謀取了不正當利益，這位副局長之所以為其辦事，正是基于這位中層特殊的地位。如果不具有這種職務上權利，就喪失影響其他國家工作人員的條件，失去向請托人索取或收受賄賂的資本。而另一個案例也是下級向上級請托，但不屬于斡旋受賄。最近我院辦理了一起這樣的案件，張某系建委運糧河工程指揮部一般工作人員。他向單位負責工程的副主任崔某推薦其朋友并讓其朋友給崔某送了5000元后承攬了該工程。事后張收受了朋友　的賄賂。反貪局以張涉嫌受賄罪立案并提請逮捕。在此案的處理上有不同的意見，一種意見認為張某雖是下級，但是他是建委的老人員，平時和領導的關系很好，本身又是指揮部成員。應屬于利用地位上的便利。筆者認為：張某僅是一般人員，在工程的決策上沒有任何發言權。他對上級沒有任何的制約或影響作用。工程之所以能承攬，主要是因為崔收受了賄賂。并非是張的地位形成的便利所致。所以張某的行為不構成受賄罪。第二，不同系統之間的上級國家工作人員利用下級的國家工作人員的職權行為為請托人謀取不正當利益。例如：某市委組織部副部長王某找到縣農業局局長提出讓不具備相應資格的某建筑公司承包該局大樓工程。該局長考慮到王是組織部的領導，具有一定的人事任免權。如不照辦，可能會影響自已的政治前途。就違心地將工程交給了某建筑公司承建。

2、橫向和制約關系。所謂橫向的制約關系，一般理解是指不同的單位、部門之間，一個國家工作人員與另一個國家工作人員之間沒有制約關系，但是其所在的單位、工作性質等與其他國家工作人員之間存在一定的制約、協作等特定關系。其他國家工作人員因其請托，通過職務上的行為，為請托人謀取不正當的利益。例如：某市國稅局局長收受朋友賄賂2萬元。向國有某國有企業負責人打招呼，要求將其不符合招工條件的朋友安排上班。因該企業納稅有求于國稅局長。最終不得不接納其友。這種情況，發生在工商、稅務、金融、物資、房管、水電、公安、紀檢、勞動人事等部門較多。這些部門都屬于一定的職能部門。單位都有一定的職權，不但同社會上許多單位、個人有著廣泛的聯系，而且其部門權力對其他單位和個人有著強烈的制約作用。該國稅局長的行為就是利用了其職務和地位形成　的便利條件。而通過人情。人事關系利用第三人的職務之便為他人謀取利益的。都不能認定為斡旋受賄。筆者認為：構成斡旋受賄的橫向制約關系的實質是指因職務相關而產生的利益約束關系，包括政治上或經濟上的利益。具體表現為：其一是他可以使有關單位或個人獲得某種利益；其二是他可以使有關單位或個人得不到某種利益。其三是他可以使有關單位或個人喪失已經獲得或擁有的某種利益。只要具備了上述三個方面的任何一種，便可成立橫向關系。有這樣一個案例：劉某是某省日報社駐某市記者站站長。肖某是某市主管城建工作的副市長。某市準備興建綜合大樓。市建安公司項目經理任某找到劉某，請其向肖某推薦由該公司承建。后劉某在受邀參加大樓場辦公會時向肖某提　出能否考慮讓建安公司承建。后在肖某的極力舉薦下，建安公司承攬了該業務。為了感謝劉某，任某送給劉某人民幣10萬元。對于本案而言，筆者認為：劉某作為某省日報社駐某市記者站站長，其職責是搞好宣傳所道，發揮輿論監督作用；編寫內參，向上級反映情況等。即具有輿論監督權。眾所周知，輿論監督雖然只是社會監督的一種形式，但對政府的權力運作過程具有較大的影響力。故而在本案中，劉與肖之間存在橫向制約關系。

無論是縱向的還是橫向的關系，界定是否利用了本人的職權或地位形成的便利條件，關鍵在于請托人本身的職權或地位能否對對方產生制約或影響作用。主要看是否符合下列條件;（1）行為人是否具有一定的職務。（2）行為人接受請托時是否表示要通過自已的職權或地位形成的便利為請托人謀取不正當的利益。（3）行為人在委托、要求第三人時是否以自已擁有的職權或地位來影響第三人。（4）第三人在承諾、接受、完成行為人的委托事項。為他人謀取不正當利益，是基于行為人的職權或地位，還是基于一種純自然人的關系。（5）行為人與第三人之間是否存在單純的親屬、朋友　關系等。司法實踐中情況很復雜，還需要具體情況具體分析。不能一概而論。只有這樣才能正確適用法律。切實懲治腐敗。