刑法量刑情節之法定情節和酌定情節區分

法定與酌定情節的區別

法律主觀：

酌定情節，又稱裁判情節，是指人民法院從審判經驗中總結出來的，在刑罰裁量過程中靈活掌握、酌情適用的情節。是量刑情節的一種。酌定情節雖然不是刑法明文規定的，但卻是根據刑事立法精神和有關刑事政策，從刑事審判實踐經驗中總結出來的，因而對于刑罰裁量也具有重要意義。酌定情節在刑罰裁量中的作用主要表現為：-1法定情節的適用，特別是在多功能情節的適用、量刑情節競合時的適用、應當型情節與可以型情節并存的適用等情況下，酌定情節對于法定情節的最終適用結果起著重要的調節、修正和輔助判斷的作用。(2)當特定案件中不具有法定情節的條件下，酌定情節的適用，是在相對確定的法定刑中確定最終應當判處的刑罰所不可缺少的根據之一。酌定情節與法定情節的區分如下：一、法定情節：(一)從嚴情節：從重。總則只有2個：1、累犯(65條);2、教唆不滿18周歲的人犯罪(29條第1款)。(二)從寬情節：“可以”+“應當”均有，包含：從輕、減輕(在法定刑以下判處刑罰;刑罰規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰)、免除。二、酌定情節(一)犯罪主體方面的情節：前科、一貫之表現。(二)犯罪主觀方面的情節：犯罪后的態度、犯罪動機。(三)犯罪客觀方面的情節：犯罪對象、犯罪手段、犯罪的時空和環境。三、二者應該如何適用(一)“應當”優于“可以”：“可以”優于“酌定”。(二)案件中的情節優于案件外的情節。(三)同時存在數個從嚴或者從寬情節只是，不能任意改變量刑情節所具有的功能。(四)從寬和從嚴情節同時存在之時，要“先嚴后寬”不斷修正宣告刑。而不能才粗簡單的折抵之方法。(五)多功能情節的(例如從犯)，必須依法定順序考量。(六)禁止重復評價量刑情節。

法律客觀：

《刑法》第六十一條，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。

法定量刑情節和酌定量刑情節

法律主觀：

1.酌定情節，又稱裁判情節，是指刑法沒有明文規定，根據立法精神從審判實踐經驗中總結出來的，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，在量刑時酌情適用的情節。常見的酌定情節主要有以下幾種： (1).犯罪動機; (2).犯罪手段; (3).犯罪的時間、地點等當時的環境和條件; (4).犯罪侵害的對象; (5).犯罪所造成的損害結果; (6).犯罪人的個人情況和一貫表現; (7).犯罪人犯罪后的態度。 2.法定情節，是指法律明文規定在量刑時必須予以考慮的情節。它既包括刑法總則規定的對各種犯罪共同適用的情節，也包括刑法分則對特定犯罪適用的情節。我國刑法共規定了以下四種法定情節：(1).從重處罰情節;(2).從輕處罰情節;(3). 減輕處罰情節 ;(4).免除處罰情節。依據《刑法修正案》中第八條明確指出將坦白由原來司法實踐中的酌定量刑情節上升為法定情節，對坦白的內容及從寬處罰的力度分別作出明確規定。

法律客觀：

《刑法》第六十一條，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。

量刑規則和量刑情節

法律主觀：

量刑情節是指在某種行為已經構成犯罪的前提下，人民法院對犯罪分子裁量刑罰時，據以決定刑罰輕重或者免除處罰根據的各種事實情況。量刑情節分為法定情節和酌定情節兩類。

法律客觀：

量刑情節一般分為法定量刑情節和酌定量刑情節。法定量刑情節是刑法明文規定在量刑時應當予以考慮的情節;酌定量刑情節是刑法未明文規定，根據立法精神與刑事政策，由人民法院從審判經驗中總結出來的，在量刑時酌情考慮的情節。一、法定量刑情節1、應當免除處罰的情節：沒有造成損害的中止犯(《刑法》第24條第2段前段)。2、可以免除處罰的情節：(1)犯罪較輕且自首的(《刑法》第67條第1段后段);(2)非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除的(《刑法》第351條第3款)。3、應當減輕處罰或者免除處罰的情節：-1防衛過當(《刑法》第20條第2款);(2)避險過當(《刑法》第21條第2款);(3)脅從犯(《刑法》第28條);(4)犯罪后自首又有重大立功表現的(第68條第2款)。4、應當減輕處罰的情節：造成損害的中止犯(《刑法》第24條第2款后段)。5、可以免除或者減輕處罰的情節：在國外犯罪，已在外國受過刑罰處罰的(《刑法》第10條)。6、可以減輕或者免除處罰的情節：(1)有重大立功表現的(《刑法》第68條第1款后段);(2)在被追訴前主動交代向公司、企業工作人員行賄行為的(《刑法》第164條第3款);(3)個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的(《刑法》第383條第1款第3項);(4)在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄行為的(《刑法》第390條第2款);(5)在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的(《刑法》第392條第2款)。7、應當從輕、減輕或者免除處罰的情節：從犯(《刑法》第27條第2款)。8、可以從輕、減輕或者免除處罰的情節：(1)又聾又啞的人或者盲人犯罪(《刑法》第19條);(2)預備犯(《刑法》第22條第2款)。9、應當從輕或者減輕處罰的情節：已滿14周歲不滿18周歲的犯罪(《刑法》第17條第3款)。10、可以從輕或者減輕處罰的情節：(1)尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的(《刑法》第18條第3款);(2)未遂犯(《刑法》第23條第2款);(3)被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯(《刑法》第29條第2款);(4)自首的(《刑法》第67條中段);(5)有立功表現的(《刑法》第68條第1款前段)。11、應當從重處罰的情節：(1)教唆不滿18周歲的人犯罪的(《刑法》第29條第1款);(2)累犯(《刑法》第65條第1款);(3)刑法分則部分從重情節參見《刑法》分則。二、酌定量刑情節1、犯罪的手段。2、犯罪的時空及環境條件。3、犯罪的侵害對象。4、犯罪造成的危害結果。5、犯罪的動機。6、犯罪后的態度。7、犯罪人的一貫表現。8、前科。

法定和酌定的區別

刑事案件中法定量刑和酌定量刑的區別主要就是法律參考依據是完全不一樣的,酌定量刑基本上是由法官根據各種因素自由裁定的,但法定量刑就不一樣了,比如明確界定是屬于正當防衛的話,法定量刑只能是免于處罰,而不能由司法機關根據當時的情況減輕處罰。

一、法定和酌定量刑情節的區別主要是什么?

一)法定和酌定量刑情節的區別是適用情形不一樣,法定量刑情節:

1、應當免除處罰的情節:沒有造成損害的中止犯(第24條第2段前段)。

2、可以免除處罰的情節:

(1)犯罪較輕且自首的(第67條第1段后段);

(2)非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除的(第351條第3款)。

3、應當減輕處罰或者免除處罰的情節:

(1)防衛過當(第20條第2款);

(2)避險過當(第21條第2款);

(3)脅從犯(第28條);

(4)犯罪后自首又有重大立功表現的(第68條第2款)。

4、應當減輕處罰的情節:造成損害的中止犯(第24條第2款后段)。

5、可以免除或者減輕處罰的情節:在國外犯罪,已在外國受過刑罰處罰的(第10條)。

6、可以減輕或者免除處罰的情節:

(1)有重大立功表現的(第68條第1款后段);

(2)在被追訴前主動交代向公司、企業工作人員行賄行為的(第164條第3款);

(3)個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元,犯罪后有悔改表現、積極退贓的(第383條第1款第3項);

(4)在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄行為的

(5)在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的(第392條第2款)。

7、應當從輕、減輕或者免除處罰的情節:從犯(第27條第2款)。

8、可以從輕、減輕或者免除處罰的情節:

(1)又聾又啞的人或者盲人犯罪(第19條);

(2)預備犯(第22條第2款)。

9、應當從輕或者減輕處罰的情節:已滿14周歲不滿18周歲的犯罪(第17條第3款)。

10、可以從輕或者減輕處罰的情節:

(1)尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的(第18條第3款);

(2)未遂犯(第23條第2款);

(3)被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯(第29條第2款);

(4)自首的

(5)有立功表現的(第68條第1款前段)。

11、應當從重處罰的情節:

(1)教唆不滿18周歲的人犯罪的(第29條第1款);

(2)累犯(第65條第1款);

(3)刑法分則部分從重情節參見《刑法》分則。

二)酌定量刑情節

1、犯罪的手段。

2、犯罪的時空及環境條件。

3、犯罪的對象。

4、犯罪造成的危害結果。

5、犯罪的動機。

6、犯罪后的態度。

7、犯罪人的一貫表現。

8、前科。

二、酌定量刑適用

正確適用酌定處罰情節,主要應注意以下問題:

1、準確認定酌定情節的性質。與法定情節相同,酌定情節可以分為從寬情節和從嚴情節。從寬情節和從嚴情節對量刑結果影響的性質是不同的,其中,從寬情節,是指會使犯罪人受到從寬處罰的情節,它包括從輕處罰、減輕處罰和免除處罰的情節;從嚴情節,是指會使犯罪人受到從嚴處罰的情節,僅有從重處罰情節一種。所以,準確認定具體酌定情節的性質,對于正確量刑具有重要意義。

2、全面把握酌定情節的內容。同一案件中所具有的酌定情節,往往是多方面的,既有從寬情節,也有從嚴情節。全面把握酌定情節的內容,就是要求客觀、全面地分析、掌握可能對量刑結果產生不同影響的所有情節,從而為正確量刑奠定公正、合理的基礎。

3、合理協調酌定情節與法定情節的關系。前述表明,酌定情節對于法定情節的最終適用結果具有重要的作用。因而,在同一案件中既有法定情節,又有酌定情節的條件下,注意協調酌定情節與法定情節的關系,對于充分發揮酌定情節的作用,保證法定情節適用結果的準確性,是至關重要的。此外,在法定情節與酌定情節并存的情況下,應本著法定情節優先于酌定情節的原則,決定情節的適用。

4、公正適用酌定情節。酌定情節是在刑罰裁量過程中由法官靈活掌握、酌情適用的情節。因而,它是法官自由裁量權的重要依據之一。但是,酌定情節的這一屬性,并非表明法官可以隨心所欲、不受制約地決定酌定情節的取舍和適用結果。任何法官都應當在罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則的制約下,公正、合理地適用酌定情節,準確裁量刑罰。

大多數刑事犯罪活動其實是法定量刑和酌定量刑相結合的,比如法定量刑的規定是三年到七年左右的有期徒刑,到底判幾年就是由法官酌定的。特別是法官必須要把握好酌定量刑,法官的酌定也不是無法可依,在任何情況下都不能是法官想判多少年就判多少年。

法定和酌定的區別

法律分析：一、法定情節：

(一)從嚴情節：從重。總則只有2個：1、累犯(65條)；2、教唆不滿18周歲的人犯罪(29條第1款)。

(二)從寬情節：“可以”+“應當”均有，包含：從輕、減輕(在法定刑以下判處刑罰；刑罰規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰)、免除。

二、酌定情節

(一)犯罪主體方面的情節：前科、一貫之表現。

(二)犯罪主觀方面的情節：犯罪后的態度、犯罪動機。

(三)犯罪客觀方面的情節：犯罪對象、犯罪手段、犯罪的時空和環境。

法律依據：《中華人民共和國刑法》

第六十一條 被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在三年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰；但是過失犯罪除外。

前款規定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。

第六十二條 刑罰執行完畢或者赦免以后的反革命分子，在任何時候再犯反革命罪的，都以累犯論處。

第六十三條 犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現，也可以減輕或者免除處罰。

第六十四條 判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。

如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。

法定情節和酌定情節

法律分析：一、法定情節：

(一)從嚴情節：從重。總則只有2個：1、累犯(65條);2、教唆不滿18周歲的人犯罪(29條第1款)。

(二)從寬情節：“可以”+“應當”均有，包含：從輕、減輕(在法定刑以下判處刑罰;刑罰規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰)、免除。

二、酌定情節

(一)犯罪主體方面的情節：前科、一貫之表現。

(二)犯罪主觀方面的情節：犯罪后的態度、犯罪動機。

(三)犯罪客觀方面的情節：犯罪對象、犯罪手段、犯罪的時空和環境。

法律依據：《關于常見犯罪的量刑指導意見》第十條：對于當事人根據刑事訴訟法第二百七十七條達成刑事和解協議的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50%以下;犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。

法定量刑情節和酌定量刑情節區別

法律分析：法定和酌定量刑情節的區別是法律規范是否有明確的規定，且兩者的適用情形不一樣，適用情形分別如下：

(一)法定量刑情節：

1、應當免除處罰的情節：沒有造成損害的中止犯(刑法第24條第2段前段)。

2、可以免除處罰的情節：

(1)犯罪較輕且自首的(刑法第67條第1段后段);

(2)非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除的(刑法第351條第3款)。

3、應當減輕處罰或者免除處罰的情節：

(1)防衛過當(刑法第20條第2款);

(2)避險過當(刑法第21條第2款);

(3)脅從犯(刑法第28條);

(4)犯罪后自首又有重大立功表現的(刑法第68條第2款)。

4、應當減輕處罰的情節：造成損害的中止犯(刑法第24條第2款后段)。

5、可以免除或者減輕處罰的情節：在國外犯罪，已在外國受過刑罰處罰的(刑法第10條)。

6、可以減輕或者免除處罰的情節：

(1)有重大立功表現的(刑法第68條第1款后段);

(2)在被追訴前主動交代向公司、企業工作人員行賄行為的(刑法第164條第3款);

(3)個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的(刑法第383條第1款第3項);

(4)在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄行為的

(5)在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的(刑法第392條第2款)。

7、應當從輕、減輕或者免除處罰的情節：從犯(刑法第27條第2款)。

8、可以從輕、減輕或者免除處罰的情節：

(1)又聾又啞的人或者盲人犯罪(刑法第19條);

(2)預備犯(刑法第22條第2款)。

9、應當從輕或者減輕處罰的情節：已滿14周歲不滿18周歲的犯罪(刑法第17條第3款)。

10、可以從輕或者減輕處罰的情節：

(1)尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的(刑法第18條第3款);

(2)未遂犯(刑法第23條第2款);

(3)被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯(刑法第29條第2款);

(4)自首的

(5)有立功表現的(刑法第68條第1款前段)。

11、應當從重處罰的情節：

(1)教唆不滿18周歲的人犯罪的(刑法第29條第1款);

(2)累犯(刑法第65條第1款);

(3)刑法分則部分從重情節參見刑法分則。

(二)酌定量刑情節

1、犯罪的手段。

2、犯罪的時空及環境條件。

3、犯罪的對象。

4、犯罪造成的危害結果。

5、犯罪的動機。

6、犯罪后的態度。

7、犯罪人的一貫表現。

8、前科。

法律依據：《刑法》第六十一條 對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。

法定量刑情節和酌定量刑情節區別

法定量刑情節和酌定量刑情節區別如下：

1、法定情節：從嚴情節：從重。總則只有2個：累犯（65條）；教唆不滿18周歲的人犯罪（29條第1款）。從寬情節：“可以”+“應當”均有，包含：從輕、減輕（在法定刑以下判處刑罰；刑罰規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰）、免除；

2、酌定情節：犯罪主體方面的情節：前科、一貫之表現。犯罪主觀方面的情節：犯罪后的態度、犯罪動機。犯罪客觀方面的情節：犯罪對象、犯罪手段、犯罪的時空和環境。

法定量刑情節：

1、沒有造成損害的中止犯，應當免除處罰；

2、犯罪較輕且自首的，可以免除處罰；

3、防衛過當、避險過當、犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕處罰或者免除處罰；

4、從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。

綜上所述，量刑情節是指人民法院從審判經驗中總結出來的，在刑罰裁量過程中靈活掌握、酌情適用的情節。

【法律依據】：

《中華人民共和國刑法》第六十一條

被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在三年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰；但是過失犯罪除外。

前款規定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。

第六十二條

刑罰執行完畢或者赦免以后的反革命分子，在任何時候再犯反革命罪的，都以累犯論處。

第六十三條

犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現，也可以減輕或者免除處罰。

第六十四條

判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。

如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。

法定量刑情節和酌定量刑情節區別

刑事案件中法定量刑和酌定量刑的區別主要就是法律參考依據是完全不一樣的。

【法律分析】

法定量刑情節和酌定量刑情節的區別是無明文規定，如果有明確規定的話，就屬于法定量刑情節，否則就需法官根據自由裁量的權利來進行酌情的判決，一個犯罪過程當中可能既有酌定又有法定量刑。在日常生活當中酌定情節，又稱裁判情節，是根據立法精神從審判實踐經驗中總結出來的，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，在量刑時酌情適用的情節。法定情節，是明文規定在量刑時必須予以考慮的情節，既包括規定的對各種犯罪共同適用的情節，也包括對特定犯罪適用的情節；共規定了以下四種法定情節：一，從重處罰情節;二，從輕處罰情節;三，減輕處罰情節;四，免除處罰情節。

【法律依據】

《中華人民共和國刑法》 第六十七條 犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。