不動產抵押設立的要件(不動產抵押設立要件是什么)

抵押成立、生效的法律構成要件

法律主觀：

構成要件為： （一）受讓人受讓該動產時是善意的； （二）以合理的價格轉讓； （三）轉讓的動產依照法律規定應當登記的已經登記。 動產 抵押權 善意取得的一個關鍵要件是辦理了 抵押 登記，這也是抵押權人善意的表征之一。 《 民法典 》第三百一十一條 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權： （一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意； （二）以合理的價格轉讓； （三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依據前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求損害賠償。 當事人善意取得其他物權的，參照適用前兩款規定。

不動產抵押權的生效要件

一、不動產抵押權的設立要件

（一）抵押人必須具備主體資格。

即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權；

（二）抵押物必須符合法律規定。

從各國立法來看，并非所有不動產均可設定抵押權，根據我國《民法典》和《城市房地產管理法》等相關法律規定，下列不動產是不能作抵押的。

1、學校、醫院、國家機關、社會福利機構、宗教寺院等公共福利事業的不動產；

2、軍隊的房地產（一般是不能作為抵押物的）；

3、有產權糾紛的房地產；

4、產權關系不清的房地產；

5、被法院或國家司法機關裁定予以凍結、扣押、監管或以其他形式限制的房地產；

6、由國家計劃即將拆遷的房地產；

7、在未獲全部共有人書面同意抵押之前的共有房地產；

8、沒有地上建筑物的農村集體土地（不包括荒山、荒地等）；

9、已作過抵押但未經前抵押人書面同意的房地產也不能重復抵押；

10、違章建筑，或未經國家規劃部門和建設部門批準私自建設的建筑物等。

上述十類不動產都屬于不能作為抵押物的不動產，這類不動產即使在抵押雙方簽了抵押合同，也辦不了抵押登記手續，所以是無效的。

（三）價值評估應該公允。

抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據評估的價值確定抵押率和擔保價值；

（四）辦理抵押登記。

依照我國法律，不動產的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

法律依據：

《中華人民共和國民法典》

第四百零二條　以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

第四百零六條　抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。

抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

不動產抵押登記條件有哪些

不動產 抵押 設立要件主要包括： 1、抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權; 2、抵押物必須符合法律規定。 3、價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據評估的價值確定抵押率和擔保價值; 4、辦理抵押登記。依照我國法律，不動產的抵押必須辦理抵押登記。 綜上所述，企業名下都會有一定數量的不動產，需要資金的時候企業可以辦理不動產 擔保貸款 。辦手續的時候帶上 營業執照 、 不動產證 書、 借款合同 及經辦人 身份證 和委托書等。銀行會對不動產價值進行評估，確定一個貸款數額和利息水平。

抵押權成立的要件

法律主觀：

一、抵押權的成立要件

抵押權的實現 必須具備以下四個條件：

1、抵押權必須有效存在。抵押權設定如果無效或者已被撤銷，則不能實現。

2、必須是債務人履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿是決定債務人是否履行債務的時間標準。

3、債權人未受清償。債務履行期限屆滿債權人未受清償，表明債務人未按期履行義務，無論債務是遲延履行，還是拒絕履行，債權人都可以行使抵押權，使債權得到清償。

4、債務未受清償不是由于債權人造成的。只有在因債務人方面的原因未能清償債務而使債權人未受清償時，抵押權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由于其自己的原因造成的，則抵押權人不能行使抵押權。

二、抵押權的效力

(一)擔保的范圍

有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。

(二)對標的物的效力

1.抵押效力及于從物

擔保法解釋第63條規定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”

2.對孳息的效力

債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權的利息，再次是主債權。

3.對添附物的效力

對于添附物，依據擔保法解釋62條規定可以分如下情形對待：

(1)添附物歸第三人時適用物上代位的有關規定。

抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。

(2)添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物。

抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物。

(3)共有時及于抵押人的份額。

第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

三、抵押的注意事項

（一）適用對象的選擇

抵押貸款的適用范圍是有限制的。銀行對基本客戶發放的流動資金貸款，因其期限短、金額大、發生頻繁，往往具有鋪底性質，并且銀行也不會輕易放棄這些客戶，故銀行針對這些剛性貸款適用最高抵押方式，而對于那些一般的，非固定客戶的臨時貸款，季節性貸款等彈性貸款以及中長期貸款適用傳統抵押方式。

（二）協議時間的確定

如何確定抵押貸款時間長短，就抵押貸款方式而言，傳統抵押權在設立時，所擔保的債權是已經確定的，屬時點上的貸款債權。最高額抵押擔保是一定期限內連續發生的債權，屬時期上的貸款債權。怎樣確定最高額抵押中"一定期間內連續發生的債權"的時間長短。目前尚無明確的規定，有的信貸員與客戶一約定就是3-4年，似乎一勞永逸，時間的確定根據客戶提供的抵押物屬性而定。一般而言抵押物系動產，因其價值變化大而宜約定一年;抵押物糸不動產，因其價值變動小宜約定二年;既有動產又有不動產的，按其價值構成比例加權平均測算，同時，在實際操作中，抵押人一般都是借款，且借款人在繼續經營的情況下，是不可能把貸款還清的，因此對一般企業抵押貸款可以使用最高額抵押，就是將抵押人的資產一次性辦理抵押，或期限長一點，按抵押人與抵押權人雙方確定的抵押資產值簽訂抵押合同，并以不超過抵押值為尺度，作為借款的最高額抵押貸款限額，在最高額貸款限額內，貸款人向借款人發放的貸款由抵押人擔保，不再逐筆辦理抵押貸款。

（三）抵押價值的測定

對客戶抵押應特別注意了解客戶應收款數量和質量。不應對削價商品殘次商品所產生的應收賬作抵押。對動產抵押標的物，有的國家法律規定，須轉移占有，也有的國家法律規定不轉移標的物占有。鑒于我國目前沒作明確的法律規定，應從有利于銀行貸款安全，又不妨礙客戶生產實際而定。象機動車輛等在使用過程中，有報廢的可能，宜轉移占有，企業生產設備等，若閑置會造成浪費和損失，由不宜轉移標的物占有。不動產作抵押，如土地，房屋等除應注意其實際價值，易售性，實用性以及抵押權等問題外，最重要的是必須完成依法登記過戶手續，好能取得所有權。最高額抵押價值的確定適用于傳統抵押價值的測定方法，但要注意抵押物的價值一定委托信譽卓著的有權評估機構評估。雖然目前抵押資產評估不是法定必經程序，但最高額抵押因為約定時間長，金額大，自行測定可能會給信貸資產造成極大的風險，抵押人與抵押權人在對評估價值無爭議的情況下，由貸款人、借款人、抵押人簽訂最高額抵押擔保 借款合同 ，并依據抵押值的70%確定最高抵押貸款余額控制數。

（四）抵押合同的簽訂

根據《擔保法》第六十條的規定，借款合同可以附最高抵押合同，主合同必須約束最高抵押合同。這是因為按傳統抵押制度，抵押權應隨其所擔保的債權成立而成立。是對已經發生的債權作擔保，而最高額抵押合同，由于設立在先，主債權一般尚未發生或未完全發生。但某一客戶貸款在同一時間內，并非只有最高額抵押方式，也可能有其它擔保方式。比如因貸款余額超過最高限額或標的等原因，所以新增貸款需另提供擔保。故每次簽訂主合同同時，一定要標明其以上合同系某字號最高抵押合同，否則，會涉嫌 合同的歧義造成抵押權部分或全部喪失。在抵押合同簽訂時，借款人必須在借款前向貸款人遞交具體的借款計劃，并提供表明貸款合同用途的書面文件。如借款申請書、借款憑證、展期還款協議、 授權委托書 、變更本合同條款的協議、抵押物品清單和貸款人要求借款、抵押人提供的其他有關材料等。

（五）避免全額資產抵押

由于最高額抵押合同因標的物金額大，客戶往往提供的全部財產抵押，否則就不足值，擔按照最高人民法院復(94)2號和法經(94)334號兩次司法解釋"全部財產或不論全部還是部份財產"侵犯其他債權人利益的抵押合同無效。其核心問題在于抵押方式的采用是否侵犯其他債權人的利益，在該司法解釋未修改之前，筆者建議，凡必須提供全部財產抵押才能達到設定最高限額的，放棄最高額抵押方式。

（六）實行公證制度

雖然公證也并非抵押貸款的必經程序，但部份財產抵押是否損害其他債權人利益，在法學界、金融界爭議頗大。實行抵押公證制度予以確認合同效力，既保護債權人的利益，也維護法律的嚴肅性。

抵押權的成立要件如上所述，當事人一定要注意，不動產抵押一定要辦理抵押登記，動產抵押不辦理抵押登記不能對抗善意第三人。

法律客觀：

《中華人民共和國民法典》

第三百九十四條

為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

不動產抵押權的生效要件

不動產抵押生效的要件：

債務人或者第三人將建筑物和其他土地附著物等不動產抵押給債權人；

該不動產屬于債務人或第三人有權處分的財產；

當事人之間訂立了書面的抵押合同；

以及辦理了不動產的抵押登記手續。

不動產抵押合同生效的時間

《物權法》中有相關的規定：如果當事人之間訂立了關于設立、改變、轉讓或者是消滅不動產的合同，只要不是法律規定了的或者是有其他的約定，那么，合同從簽訂的那天起就開始生效。即使沒有辦理物權的相關規定，對合同也不會有什么影響。因為不動產的抵押合同是屬于設立不動產物權合同的一種。

法律依據：

《中華人民共和國民法典》第三百八十六條

擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但是法律另有規定的除外。

《中華人民共和國民法典》第三百九十五條

債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）海域使用權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

《中華人民共和國民法典》第四百條

設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。

《中華人民共和國民法典》第四百零二條

以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

不動產抵押權的設立

不動產抵押設立要件主要包括：

①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權；

②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看，并非所有不動產均可設定抵押權，根據我國《民法典》和《城市房地產管理法》等相關法律規定，下列不動產是不能作抵押的。

A、用于教育、醫療、市政等公共福利的不動產；

B、列入文物保護的建筑物和具有紀念意義的建筑物；

C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產；

D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產；

E、產權關系不清或有爭議的財產；

F、來自全體共有人書面同意的不動產；

G、未取得合法權證的違法建筑物。

③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據評估的價值確定抵押率和擔保價值；

④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產的抵押必須辦理抵押登記。注意：不動產抵押未辦理抵押登記時，抵押權不設立，但不影響抵押合同的效力。

不動產抵押權的設立，有以下兩個過程：

1.不動產抵押合同的簽訂

一般來說，簽訂不動產抵押臺同要經過審查、估價等程序。抵押物的審查可分為三個方面：抵押人主體資格審查、抵押物權屬審查、抵押物的價值審查。如何確定抵押物的價值，是簽訂抵押合同的一個十分重要的同題，如果抵押物價值小于或等于所擔保債權的數額，在處分抵押物時，抵押權人就可能不夠清償。

因此，抵押財產的準確評估直接關系到抵押權人和抵押人的切身利益，評估過高則可能損害抵押權人利益，過低則可能損害抵押人利益。抵押財產的評估是一項專業性很強的工作，因為抵押物的價值是變動的，如以土地使用權作抵押，則可能因土地的升值或者貶值而影響原有價值。因此，應由評估機構組織專業技術人員進行評估，而不能～方單獨認定。確定了抵押財產價值，還要確定抵押率。確定抵押率通常考慮的因素包括：所擔保債權、抵押物在擔保期限內的折舊、實現抵押權所需的費用及其他支出、稅收等。

2.不動產抵押合同的登記

不動產抵押合同何時生效，第四百零二條 【不動產抵押登記】以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

法律依據

《中華人民共和國民法典》

第四百零二條　以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。

第三百九十五條　債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）海域使用權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。