商事行為的構成要件是(商業詆毀行為的構成要件)

商業賄賂罪構成要件有哪些

構成要件包括以下幾個方面：首先，商業賄賂主體是經營者。商業賄賂的主體必須是經營者，未在工商行政管理機關登記注冊、非經營者不能成為商業賄賂的主體。其次，商業賄賂行為人主觀上有在經營活動中爭取交易機會，排斥競爭的目的。最后，客觀上采用了以秘密給付財物或其它手段賄賂對方單位或個人行為。根據相關法律，違反反不正當競爭法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。最典型的就是非國家機關工作人員受賄罪。

《刑法》第一百六十三條【非國家工作人員受賄罪】公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰。

損害商業信譽、商品聲譽罪的四個構成要件是什么?

客體要件。本罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了商業信譽和商品聲譽的權利人的合法權益，又擾亂了市場秩序。本罪侵犯的對象是他人的商業信譽和商品聲譽。他人既包括單位，又包括個人，必須具有特定性。這樣，構成本罪的捏造并散布虛偽的事實必指向于他人。指向于他人，可以指名道姓，也可以不呼其名，但根據其虛構的內容、散布的方式，完全能讓公眾知道其指向于何人。如果其內容泛泛而指，根據其內容及散布方式無法推測針對的是誰，自然不能構成本罪。由于本罪所侵害的是商業信譽、商品聲譽，因此，他人必須是從事商業活動的人，如生產者、銷售者、提供諸如飲食、旅店、旅游等各種服務的人等。所謂商業信譽，是指從事商業活動的誠實信用和名譽，包括其信用、資產、經營能力、經營作風等內容。所謂商品聲譽，則是指其商品的良好聲望及稱譽，包括商品的性能、結構、外觀、效用、質量、價格等方面。其與財產權利相聯系，與從事商業經營者的人身不可分離，在其長期經營過程中逐漸形成，是社會對其生產、經營、商品、服務等方而的質量、信用、聲譽的客觀認識與評價。客觀要件。本罪在客觀上表現為捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品信譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。所謂捏造，是指無中生有、憑空編造與真實情況不符、對競爭對手不利的事實；所謂散布，是指以各種可以使眾人知道的方法擴散其所捏造的虛偽事實。散布的方式基本上有兩種:一種是言語，即故意捏造事實，散布足以損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的言論，既可以通過宣傳媒體，又可以出現在產品發布會上；一種是文字，即用大字報、小字報、圖畫、報刊、書信等方法，故意捏造事實并散布足以損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的行為，散布既可以在公眾場合為之，又可以向某些與競爭對手有特定業務關系的經營者傳播，需要注意的是，本條對本罪的行為特征的表述是捏造并散布，必須同時具備兩行為才可能構成本罪；至于其方式多種多樣，既可以是口頭的，也可以是書面的；既可以當眾散布，又可以不當其面散布。歸納起來，則主要是：（1）在公開場合，如訂貨會、交易會、產品新聞發布會上公開宣揚所捏造的事實；（2）利用公開信、傳單、對比性廣告、聲明性公告等詆毀他人及產品；（3）在經營活動中利用銷售、業務洽談向業務客戶及消費者尤其是被損害人的固定客戶貶抑對方；（4）在商品包裝或者說明書上散布虛構的事實；（5）以顧客、消費者的名義向有關監督部門如消費者協會、工商行政管理部門等作虛假投訴，損害其商業信譽或商品聲譽；（6）在社會公眾中造謠并加以傳播；等等。誹謗行為需給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節，才能構成犯罪。所謂重大損失，主要是指由于商業誹謗行為而導致失去消費者的信賴，商品滯銷，經營陷入困境，甚至導致他人瀕臨破產等。所謂情節嚴重，雖指多次實施損害他人商譽的行為，損害多人的商譽的行為等。主體要件。本罪的主體為一般主體，凡達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。依本節第231條之規定，單位亦能成為本罪主體，單位犯本罪的，實行兩罰制，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條之規定追究刑事責任。不過，本罪的主體多為經營者，為在市場上占據位置，以誹謗的方式毀損競爭對手。主觀要件。本罪在主觀方面表現為直接故意，并且以損害他人的商業信譽和商品聲譽為目的，間接故意與過失不構成本罪。

【法律依據】

《中華人民共和國刑法》

第二百二十一條捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

商事行為的商事行為概述

商事行為是大陸法系國家商法中的特定概念。商事行為是相對民事行為而言，絕大多數商事法律關系的設立、變更和終止都是通過商事行為實現的。商事行為相對于民事行為的獨特性也是商法得以從一般民事法律中獨立出來，自成體系之原因所在。商事行為與商主體密切相關，二者共同構成大陸法系國家商法制度的基石。

大陸法系國家對商事行為的認定有不同標準。以法國商法為代表的商事行為主義認為，應根據客觀行為的內容和形式來判定是否屬于商事行為，以德國商法為代表的商主體主義則認為，判斷商事行為應根據行為主體的身份，即主體中是否雙方或一方是商人；以日本商法為代表的折中主義綜合前二者的主張，認為判定商事行為既應根據行為的內容和形式，也應結合考慮行為人的身份。

在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對商事行為的概念也沒有一個統一的看法。有的學者認為商事行為是“商事主體依據自己的意志，為追求資本增值依法所實施的各種經營活動”；有的學者認為商事行為是“商主體所從事的以營利為目的的經營行為”；有學者認為“商事行為是商事主體設立、變更、終止商事上的權利義務關系的法律行為，事實上即屬于商事主體的對外經營行為”；也有的學者認為，商事行為是商人資本經營的行為，是商人為了確立、變更或終止商事法律關系而實施的行為。臺灣學者張國健先生則認為，“商事行為，系與民事行為對立，商事行為，須受商法法典及其特別法、習慣法支配，并以營利為目的，及與其有關之一切行為語言。”這些觀點或傾向于商主體中心主義，或傾向于商事行為中心主義，或采折中主義，各不統一。

本書認為，商事行為是商主體以營利性為目的，旨在設立、變更或消滅商事法律關系的經營性行為。商事行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關，非商事主體不得從事商事行為。商事行為是商主體在商事經營中所為的行為，它具有商事經營這一特定的經營屬性，非商事經營的行為，即使由商主體所為，也不屬于商事行為。商事行為旨在設立、變更或消滅商事法律關系，該行為同一定的法律規范相聯系、受法律規范調整，其性質由法律所確定。 商事行為具有民事行為的共性，又有其自身的特點。在民商分立的國家，民法有一般規定，商法有特殊規定，商事行為的特征就在于其與一般民事行為的差異。這是由商事活動與一般民事活動的不同決定的。

（一）商事行為是以營利為目的的行為。

營利性是商法的基本特性，同時也是商事行為的基本特性之一。商事行為的營利性主要應從行為的目標來考察，而不在于行為的結果，行為結果是否盈利不能成為判斷商事行為成立與否的依據。

在實踐中，對營利性的判斷一般采取推定原則。一是根據主體來推定。當行為主體為商人時，通常推定其行為具有營利性。如《日本商法典》第503條第2款規定：“商人的行為推定為為其營業而實施的行為。”二是根據行為來推定，即根據其行為的客觀目的和商事習慣等來加以確定。

（二）商事行為是經營性行為。

經營性是商事行為區別于一般民事行為的重要特征之一。經營性是指行為人的營利行為具有反復性、不間斷性和計劃性的特點，表明主體至少在一段時期內連續不斷地從事某種性質相同的營利活動，具有職業性。大陸法系多數國家商法均規定，除法律有特別規定外，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。經營性活動是一種重復性的、經常性的活動，履行了商事登記的行為可以推定為商事行為，具有經營性特征。

（三）商事行為是商主體所為的行為。

商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。某一主體要從事嚴格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對于行為的有效性起著決定性作用。這一特征在不同國家的商法中表現不同。在采取嚴格商人法原則的國家中，民事主體必須通過商事登記等合法手段獲得商事行為能力；而在采取嚴格商事行為法原則的國家中，商法實際上認可民事主體在民事行為之外，同時具備商事行為能力，因而非經商事登記的主體從事的營業行為也應受到商法規則的支配。

正是由于商事行為具有上述不同于一般民事行為的特征。因此大多數國家的法律將商事行為從一般民事行為中獨立出來，以商法特有的規則對其加以調整規制。 （一）單方商行為與雙方商行為

這是以行為當事人是否均為商主體為標準進行的劃分。

1．單方商事行為。也有的稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。最常見的例子如商店與消費者之間的商品買賣行為，銀行與顧客之間的存貸行為。對于單方商行為的法律適用問題，各國商法的規定不盡相同。大陸法系一些國家認為，單方商行為本質上仍屬于商事行為，應當受到商法的統一調整。如《德國商法典》和《日本商法典》均規定，當事人一方實施商事行為時，本法適用于雙方。而法國、英美法系國家則認為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結合，商法中有關商事行為的規定只適用于商主體一方，其相對人則適用民法中的規定。

2．雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業行為，如批發商與零售商之間的商品銷售行為。雙方商主體是商自然人或商法人不影響該商事行為的成立。雙方商行為直接適用商法，各國法律和實踐中在此基本不存在爭議。

對單方商行為與雙方商行為作出區分的意義在于使商法對不同商事行為區別規定。如果當事人的一方不屬于商人，那么，商法的立法和實踐中應適當考慮其在交易中的弱勢地位，從而給予一定的傾向性保護，實現雙方當事人在實質意義上的公平。

（二）絕對商行為與相對商行為

此以行為的客觀性質和是否附加條件為標準進行劃分。

1.絕對商行為。.又稱“客觀商行為”，它是指依照行為的客觀性和法律的規定，當然屬于商行為的行為，而不必考慮實施該行為的主體是否是商人。它具有客觀性和無條件性，不以行為主體是商人和行為采用營業方式為條件，凡是商法明文規定的，一律認定為商事行為。它是確立商人概念的基礎。按照大多數國家商法的規定，票據行為、商業證券行為、保險行為和海商事行為等均屬于絕對商行為。絕對商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。

2.相對商行為。又稱“主觀商行為”、“營業商行為”，是指依行為人的主觀性和行為自身的性質而認定的商事行為。它以行為主體是否為商人以及行為是否具有營利特性為認定要件，只有在行為主體是商人或行為具有營利性時，才能認定為商事行為。當行為主體或行為目的不符合法定條件時，其行為僅構成一般民事行為，適用民法的一般規定。

絕對商行為和相對商行為將同類行為中的營利性商事行為與非營利性民事行為區別開來，體現了商法的特別法屬性。

（三）基本商行為與附屬商行為

此以商事行為在同一營業活動內所起的作用和所處的地位的不同進行劃分。

1.基本商行為。指直接從事營利性經營活動的商事行為。基本商行為包括絕對商行為和相對商行為。由于絕對商行為和相對商行為在整個商事交易行為中屬于基本形式，且符合商事交易行為的基本要求，故稱其為基本商行為。

2、附屬商行為。又稱“輔助商行為”，是相對基本商行為而言，指在同一商事營業內雖不具有直接營利性的內容，但卻能起到協助基本商行為實現營利目的的輔助行為。如，廣告行為、代理行為等。但對此概念近年來，有新的解釋和理解，即不把附屬商行為固定化，而根據特定商事主體的經營內容確定其行為的附屬性，把主營業務理解為基本商行為，把兼營業務理解為附屬商行為。如，對于零售商來說，銷售是基本商事行為，而倉儲和運送則是其附屬商事行為。而對于承運商來說，運送為其基本商行為，而原材料購買則是附屬商行為。

（四）固有商行為與準商行為

此以法律對商事行為的不同確認方式為標準進行劃分。

1.固有商行為。也稱作“傳統商行為”、“完全商行為”或“純然商行為”，是指依據法律規定或法律列舉可以直接認定的商事行為，它包括絕對商行為和固有商人的營業商行為。

2.準商行為。又稱“推定商行為”、“非固有商行為”，是指擬制商主體所實施的經營性商事行為。這種商事行為往往不能直接根據法律的規定來加以確認，而必須通過事實推定或法律推定來確認其行為性質，如非商事主體所從事的信息咨詢服務等。

商行為的特征

商行為的特征

商行為的特征。首先我們要知道現在人們的消費不僅僅是在實體店里，網上購物也是非常受歡迎的而且很方便。那么商行為我們都知道是什么。接下來就一起看看商行為的特征吧，希望對你有收獲。

商行為的特征1

一、商事行為的概念及特征

商事行為制度與商事主體制度和商事責任體系，在商法中構成了三大基本的商事法律制度。

商事行為，又簡稱商行為,或稱商業行為。它是指依商法所規定的商事主體以營利性營業為目的而從事的行為。其特征主要表現為：

其一、商事行為是商事主體為營業目的而實施的行為

即是說，該行為主體從事此類活動均含有營利性目的或經濟目的，而不問事實上是否營利。在商事活動的法律實踐中，常以推定原則來判斷具體的活動是否構成商事行為。如對于商人，可依據其作為商事主體的特征,在無反證時，推定其行為是商事行為。如日本《民法典》第503條第2款規定：“凡商人從事的營業性行為原則上均應推定其具有營利目的。”對于非商人則要以行為的性質、目的或一般的商業習慣為根據加以推定。如某人未經商事登記，不具有商事主體的資格，對于其出售某類儀器的行為，可以根據行為的外部特征，如是否以店鋪為場所，持續從事該類銷售, 以其收入作為生活的基本來源，依此，其所從事的依然是商事行為。

其二、商事行為本質上是具有商事行為能力的主體從事的營利性活動

商法上，一般民事主體要從事嚴格意義上的商事行為就必須具有特定的商事行為能力。成為商事主體一般要通過登記取得商事行為能力，或依據對其從事的經營行為性質的客觀認定認為其具有商事行為能力，這是在推定具有民事行為能力后對商事行為能力的進一步判斷。無論是前者通過商事登記還是后者基于法律直接規定，凡商法賦予了一般民事主體特定的商事行為能力，始能實施商事行為。反之，一般主體不具備商事行為能力而去經商營業，在商法上不予承認，甚至會遭到控制和制裁。一般國家的《公司法》均規定，未依法登記為有限責任公司或股份有限公司，而冒用其名義從事商事活動的，責令改正或予以取締，并可處以一定數額的罰款。

商事行為的營利性，乃指其根本目的在于賺取成本與收益間的差價，即利潤。商事活動中，利潤是最終的追求目標；為了促成這一目標實現，商主體投入資金購買（或租用）原材料與勞務，生產產品售出以賺取成本與收益間的差價，或是購入商品再售出以賺取利潤。因而，取得——讓與——利潤的結構是商事活動的基本結構。對營利性的判斷，通常指商人購入（原材料、勞務或產品）時具有營利的意圖；若是事后才產生營利意圖，則不認為具有營利性。判斷是否具有營利意圖，則應根據客觀行為事實進行判斷而不能從購買人內心盤算進行推定。購買時對于所購買的并出售的物只從它們的交換價值考慮，不考慮它們對個人的使用價值。對于有無營利意圖的判斷，還要受到社會通念的影響。如醫生、律師、藝術家等自由職業者的行為，實際上往往具有營利意圖，但根據其業務的特點以及歷史的慣例，一般不視為營利活動。

商業成本，不僅包括廠商在市場上購買或租用所需要的生產要素的實際支出（即所謂“顯成本”），還包括廠商本身所擁有的且被用于該企業生產過程的那些生產要素的總價格（即所謂“隱成本”）。相應的，利潤就被劃分為兩部分：經濟利潤和正常利潤。商行為的營利性通常又被稱為“為再出售而購買”。對于“為再出售而購買”一詞，一般認為應作廣義解釋。傳統的商事活動僅僅指商家的銷售活動以及相應的陸地運輸、海運和水上運輸活動，但現代商事活動已經大大超出了傳統范圍。生產企業為了售出產品而進行生產，同樣可以被認為是商事活動。在這里，購入不僅針對有形的物品，也可以針對無形的勞務（包括人的勞務和機器的勞務）；出售指有償讓與。主體上，即可以是產家也可以是商家；對象上，不必區分購買或售出是針對所有權還是物的使用收益。一些國家的商法典（如法國）就明示地把出租視同出售。此外，購買與出售二者的先后順序是無關緊要的，可以是為出售而購買（即投機性買入），也可以是先出售后才購買（即投機性賣出）。有時商主體必須等到定貨完畢后才進貨。但有一點是肯定的，即商主體不把購買與出售作為兩個不同的合同，而認為是一筆不可分的行為的要素。

營業性商行為又稱相對商行為，依行為的主觀性和行為自身的性質認定，以行為主體為商主體和行為具有營業性為其構成要件。典型例子如《日本商法典》第502條規定：“作為營業實施下列行為時，其行為為商行為。”該法典第4條第1款對商人的定義為：“以自己的名義，以實施商行為為業的人”。《德國商法典》第343條第1款規定：“商行為是指屬于經營商人營業的一切行為。”營業性商行為要求經營活動重復性、經常性進行，并且是在有計劃的基礎上持續進行，所以經營者一開始大量的具體業務當作一個整體來看待，而不僅僅著眼于偶然的業務或幾個業務。

其三、商事行為是一種持續性營業行為

商事主體的持續性營業，是指主體在一定時期內連續從事一種性質相同的營利活動，才能認定其具有營業性或職業性特點。如因搬家遷移偶爾為之的出售舊書籍的'行為，根本不視為經營活動。對于商事行為的持續性之法律要求，是為了有利于企業的維持、商業的繁榮。當然，在特定場合下，在一些國家某個主體的行為并不具有連續性（如證券交易所里所從事的證券交易行為）仍被視為營業性行為。例如，《日本商法典》第510條規定，將在公開市場從事的交易行為如證券交易、票據交易等初步推定為營業性行為。這是因為證券交易的天然的流通性所決定的，因為，某個商事主體的證券交易行為的非連續性對整個證券市場流通性并不發生影響、障礙。營業性在主觀方面可以理解為商人連續性的營利活動，客觀方面可以理解為以一定的財產為基礎的、為了商人的營利目的而組成的有機體系，其包括廠房、店鋪等有形資產以及商譽、經營秘密等無形資產。主觀方面的營業活動和客觀方面的營業組織存在內在聯系。營業活動不能脫離營業組織，營業組織則需要營業活動的支撐。特別是企業的無形資產，只能通過長期的營業活動逐漸積累。就企業整體而言，二者可能只是形式上的區別。

其四、 商事行為是一種帶有風險性的營業行為

風險性也可以理解為投機性，即為了營利而從事一定商行為，但對于能否獲利以及獲利多少，則處于未知的、不確定的狀態，因而具有一定的風險性。確認商行為的風險性，有助于從學理上解釋為什么工薪階層不屬于商人。因為他們的獲利是穩定的，每月定時定量獲取報酬（工資），不具有風險性。而經紀、代辦、居間行為則屬于商行為，因為，他們能否取得報酬要取決于買賣雙方交易是否成功，而所取得的報酬事實上來源于買賣雙方商業利潤的讓渡，而這種利潤具有不確定性。

總之，營利性、營業性、風險性是商行為的三個基本特征。但商行為作為商法上的一個法律概念，其界定還要受立法影響。這種立法影響的根源在于歷史慣例、社會通念以及立法需要。例如，經營農林業、經營礦業之活動，歷史上并未納入商法調整之范疇，但現代商事立法逐漸改變了這一傾向。又如，律師、醫生等自由職業者所從事的經營活動盡管也以營利為目的，但社會通念上并未將其納入商事活動范疇。再如，所謂附屬商行為、擬制商行為和單方商行為，實際上也是出于立法需要而將之納入商行為范疇，其實本身并不完全具備商行為的特征。

二、、商事行為的性質

關于商行為的法律性質，有兩種觀點。一種觀點認為，商事行為僅僅是指某種“商事法律行為”，是商人為了確立、變更或終止商事法律關系而實施的行為，以行為人的意思表示為必備要件。

實質上，商行為，是民事法律行為的延伸，即商事法律行為，其獨特之處在于商行為的營利性和經營屬性。此種觀點可稱之為法律行為說。另一種觀點認為，商行為既包括法律行為又包括事實行為。此觀點認為，商行為本質上不限于法律行為，凡以贏利為目的的商品交換活動以及與商品交換活動有關的活動，甚至一些單純以贏利為目的的活動都可以成為“商行為”。此種觀點可稱之為混合行為說。也有另外一種觀點，認為，商行為的范圍包括商人的過錯行為、危險行為、無因管理行為及不當得利行為。我認為，商事行為的性質是法律行為，而不包括事實行為。

商法與民法有著不同的歷史淵源，民法起源于羅馬法，而商法則起源于西歐中世紀的城市法，商人同業行會的章程、條例，商事和海事法院的判決，地區和跨地區的習慣法以及國王、領主乃至教會頒布的單行法，這些章程、條例、判決、單行法都屬于商法起源的范疇。但是，商法的理論與立法依然是建立在對于成熟的民法學研究方法和立法技術的借鑒之上。商行為是與民事行為相對應的概念，而民事行為就是民事法律行為，是與非表意行為（包括事實行為和侵權行為）相比較的概念。法律行為和事實行為代表兩種不同的法律調整方法。法律行為，是以意思表示為核心的行為，法律行為則是要依行為人的意思表示的內容而發生效力。因此，有關法律行為的法律規則圍繞著意思表示而展開，如法律行為的成立要件只有意思表示一項，而完整的意思表示應有效果意思、目的意思和表示行為三要件組成。法律行為的一般生效要件則包括行為人具有行為能力（行為能力實際上就是指能夠進行意思表示的能力）、意思表示真實自愿、行為的內容合法、行為不違反社會公共利益和公共道德。而事實行為，則不以意思表示為要素，其所產生的法律關系的內容不由行為人的意思來決定，而是來源于法律的明確規定。因此，針對事實行為的法律規則著重規定事實行為的構成要件，包括行為主體的主觀心理狀態、行為的客觀內容、行為所引起的法律后果、行為與后果之間的因果關系等。同時，無論是不當得利還是無因管理，無論是發現埋藏物還是拾得遺失物，只要符合法律規定的事實行為的構成要件就能產生法律明確規定的法律后果。并且法律對事實行為所產生的法律后果是通過對諸如“必要費用”、“有益費用”、“直接損失”、“間接損失”的界定而明確化和具體化的。不同主體在事實行為領域的權利義務關系僅有量的不同而無質的區別。然而，與法律行為有關的法律規則相比之下則是概括和抽象的，具體的權利義務的內容依賴于特定主體的特定的意思表示。因此，事實行為的規則是明確統一和具有公示性的，而法律行為的規則是服務于個性化和非普遍性的法律關系的。因此，前者體現了法定主義的調整方式，后者則是法律行為的調整方式,二者各自擁有自己的適用范圍。

可見，商事行為是與民事行為相對應的概念，都以意思表示為成立要素，依意思表示的內容發生法律效果，并以主體是否具備相應的行為能力、意思表示是否真實自愿、意思表示的內容是否合法，作為行為是否具有法律效力的判斷標準。但從意思表示的角度分析，商事行為與民事行為具有下列的區別：

1、商事行為的目的意思中包含營利動機

營利性，是商行為的本質特征，是商事行為區別于民事行為而具有獨立價值的關鍵所在，也是決定商法規則特殊性的原因之所在。而商行為營利性則在于商事主體的意志之中，沒有營利目標的追求，任何行為都不是商事行為。

2、意思表示適用不同的法律規則

“意思主義”理論是解釋民事法律行為意思表示含義的傳統方法。“意思主義”產生的理論基礎是德國19世紀的理性法學派，它主張，意思表示解釋的目的是“探究當事人真意”，因此，在解釋方法上要求在表示與意思不一致的情況下，法律行為應以對行為人真意的解釋為標準而成立，而不應依其表示內容的字面含義成立。意思主義是民事法律行為意思表示的主要解釋原則。而在商事行為領域，自始堅持“表示主義”這樣一種客觀的解釋方法，以商人表示出來的意圖去判斷行為的效力，而不去探究行為人在行為時的真實意圖。最為典型的便是票據行為的文義性特征，當發生對票據條款的爭議時，一般采用外觀主義、客觀主義和有效主義的原則來進行解釋。表示主義是與商行為的營利性相適應的解釋方法，是與商業社會高效快捷和安全的價值追求相接軌的。意思表示的自愿真實是民事行為生效的要件，因欺詐、脅迫、重大誤解、乘人之危而形成的民事行為，是無效行為或者可撤銷行為。然而在商事行為領域卻有特殊規則的存在。例如，在公司契約場合，如果股東基于欺詐、脅迫、或重大誤解而與他人成立公司，只要已取得公司設立證書，基于企業維持的商法原則，該股東不得以自己意思表示不真實而要求宣告公司無效或要求撤銷公司，他們僅可要求公司采取一定的補救措施去校正所存在的違法行為。

3、行為能力的不同內涵

民事法律行為所要求的行為人的行為能力要件實際上是對行為人的意思能力的要求，因而民事行為能力取決于行為人的年齡、智力和精神狀況。而商行為的生效同樣要求主體具有商事行為能力。但商事行為能力則具有與民事行為能力不同的內涵，是對行為人的資本經營或者財產能力的要求。尤其在現代社會，商人表現為各種類型的企業，企業的權利能力和行為能力來源于登記行為，而商事登記對企業的名稱、財產均有一定的要求。也就是說，商事行為能力的基礎不是商人（一般為企業）的年齡、智力和精神狀況，而是其資本經營或者財產能力。

以上既是商事行為的本質，也是商事行為與民事行為間的根本性的區別。

商行為的特征2

一、商行為的特征

商行為作為營利性營業活動，它僅僅是民事活動中特殊的一類。商行為不同于一般民事活動的本質特征在于其行為的營利性質。按照商法理論中的一般認識，商行為的法律特征主要表現在以下幾方面：

第一，商行為是主體以營利為目的而從事的行為，我國有關的經濟法規中稱之為“為實現一定經濟目的”（《經濟合同法》第2條）而從事的活動。這一特征指明了商行為所普遍含有的營利性目的或經濟性目的，而不問某一特定商行為事實上是否能夠營利。在商法實踐中，判斷某一行為是否具有營利目的往往須借助于法律推定規則。這一判斷對于商人來說．往往較易解決，按照許多國家商法的規定，凡商人（商主體）從事的營業性行為原則上均應推定其具有營利目的（《日本商法典》第503條2款），但對于非商人來說，則較難確定，這通常須根據同類行為所具有的客觀目的和商事習慣加以確定。

第二，商行為原則上是某種營業性行為，它表明主體至少在一段期間內連續不斷地從事某種同一性質的營利活動，因而具有營業性或職業性。按照多數國家的商法規定，一般民事主體偶爾從事的營利行為（如家用物件的售賣）不屬于商行為，也不適用商特別法的控制規則。從理論上來說，現代商法中有關商主體登記規則，商業帳簿規則、商業稅收規則、商行為統制規則和商人責任規則主要著眼于對經營性主體（企業）的經濟活動加以控制，而對于非經商業登記的一般民事主體間斷的營利性活動之控制只具有從屬性意義。但在實踐中，不少國家的商法往往將某些交易行為初步推定為營業性行為，例如在公開市場從事的交易行為，證券交易行為，票據行為等等。（《日本商法典》第510條）

二、商事行為的范圍

商事行為須體現為特定形態的商業活動。而隨著人類經濟生活方式的不斷變革和科學技術的不斷進步以及交易方式的不斷創新，商業活動的范圍也隨之不斷拓展，人類文化領域的商事行為的含義也隨之更新。從早期將商事行為限定于貨物買賣行為并視其為特殊的商人階層頗受社會歧視的行為, 到現代社會以證券、信托、保險為代表的以資本經營為特征廣泛存在的現代商事行為，商事行為的已經觸角深入到社會生活的方方面面。因此，現代社會可以說是一個“無業不商”的社會，商事行為的內容也在發生深刻的變化，如買賣行為從現貨買賣發展到期貨買賣，從實物交易發展到以有價證券為形式的權利交易。商法是經驗主義的產物，所以特定時代的商法典只能反映特定時代經濟生活的現實，因此，大陸法系商法典中的商行為范圍多有時代的局限性。

大陸法系的近代商法，對商行為的范圍，或者采用概括的方法，或者采用列舉的方法，或者采用概括與列舉相結合的方法。《法國商法典》采列舉主義：法律上認為買賣之業，為任何出售商品，或制造出售商品，或因租賃而買人商品之事，或制造、保險、水路運輸之業，物品的供給、行紀、居間、競買、觀場之業,金銀匯兌、銀行之業。一切營造船舶和船具及其買賣之業，海上保險,海上貿易等。《瑞士債務法》采概括主義，凡經營商業、工廠、或其他依商人之方法為營業，而為商業登記者,其實施的行為即為商行為。《日本商法典》則采列舉和概括相結合的方式。第501條、502條規定，對動產、不動產及有價證券的轉讓，在交易所的交易、出租、為他人進行的加工、制造、供應電氣煤氣、出版、印刷、保險寄托、居間、代理等行為皆屬于商事經營。《美國統一商法典》主要規范了商事交易制度，因此，其更像是大陸法系商事法律中的商事行為法。并且按照交易一般順序來規定商行為的規則。它所調整的商行為的范圍主要包括：

1、貨物買賣

但買賣行為在法典中的范圍是經過選擇較為狹窄同時又具有鮮明的現代性。"貨物" 是指特定于買賣合同項下可以移動的物品，不包括不動產及知識產權，不包括金錢、投資證券，不包括服務，并且礦藏、天然氣、石油等由買方或賣方開采區別對待，買方開采是涉及土地作為不動產的行為，賣方因與不動產分離開采出售則屬貨物銷售。另外，大宗轉讓、有擔保交易因有專門規定, 也不屬于貨物買賣的調整范圍。且法典中的買賣既包括現貨買賣，也包括期貨買賣。

2、商業票據

其規定的票據形式有匯票、支票、存折、本票。

3、信用證

4、擔保交易

如貸款購貨、賒銷。

實際上，《美國統一商法典》是一部買賣法。

聯合國國際貿易法委員會起草的《國際商事仲裁法》中對"商事"一詞解釋為，商事活動，包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務的交易；銷售協議：商事代表或代理；保付代理；租賃；咨詢；設計：許可; 投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營企業或其他形式的工業或商業合作；客貨航空、海洋、鐵路或公路運輸。

在由我個人起草的《中國商法典草案建議稿》中的第三百三十一條規定：商行為，是商主體所從事的以營利為目的的經營行為。并且，采用了列舉主義，規定：本法典所指的商行為，是商主體以營利為目的從事的下列行為：

（一）動產、不動產、有價證券及其他財產的買賣；

（二）動產、不動產、有價證券及其他財產的租賃；

（三）與制造、加工或者修繕有關的行為；

（四）與電、電波、煤氣（天然氣）或者供水有關的行為；

（五）承攬作業或者勞務；

（六）與出版、印刷或者攝影有關的行為；

（七）與廣告、通信或者信息有關的行為；

（八）信貸、票據及其他金融交易行為；

（九）以提供服務、招徠顧客為目的而設置的場所上的行為；

（十）兌換及其他銀行交易；

（十一）承擔商行為的代理；

（十二）與居間有關的行為；

（十三）寄賣及其他中介的行為；

（十四）承接保管；

（十五）承接信托；

（十六）承接運輸；

（十七）保險；

（十八）有關采礦或者取土行為；

（十九）有關機械、設施及其他財產的物融行為；

（二十）有關不動產、設施的開發、建筑行為；

（二十一）與商號、商標等使用許可有關的營業行為；

（二十二）關于營業上的債權買入、回收等行為；

（二十三）其他與營業相關的行為。

從事勞務者和國家公務、軍事的行為不屬于商行為。

同時，第三百三十二條又進一步規定了兩類可“視為商行為”的行為——商主體為營業而進行的行為，視為商行為；商主體的行為，推定為是為了營業而進行的行為，視為商行為。其性質和目的有兜底條款和方便商事司法在內。

通俗地講，商主體所經營的所有包含有：農林牧漁、水利及其服務業、工業、地質勘察和勘探業、建筑業、交通運輸業、商業、飲食業、物資供銷業、倉儲業、房地產經營業、居間服務業、咨詢服務業、金融保險業等行業和領域，均屬于商事行為的范疇。這些行業和領域，如果歸納起來，其范圍涉及如下行業：制造業、加工業、建筑業、運輸業、水電煤氣業、買賣業、出租業、倉庫業、承攬業、打撈業、出版業、印刷業、廣告業、傳媒業、娛樂業、飲食業、行紀業、居間業、代辦業、典當業、服務業、擔保業、銀行業、證券業、期貨業、信托業、投資基金業、保險業、國際貿易、海上貿易以及農業、林業、牧業、漁業、礦業等各個行業。幾乎涵蓋了所有的生產、銷售、服務和文化領域，其完全具備一個大商業——“無業不商”的偉大格局。

商業賄賂的含義及其危害與構成要件

很長 你要有耐心

現代社會是商業化社會，商業活動十分繁榮。在這繁榮背后特別是在經濟全球化快速發展的背景下，商業競爭異常激烈。經營者為爭奪商業資源、搶占市場、獲取商機或者高額利潤等，往往不惜一切手段，甚至采用賄賂等不正當交易行為。從實踐看，目前商業賄賂滋生蔓延，已成為商業交易包括貿易、服務和投資等經濟生活和社會發展的突出問題，嚴重破壞了公平競爭的市場秩序，侵害消費者利益，增加交易成本，影響企業競爭力乃至國際形象，還成為滋生腐敗行為和經濟犯罪韻溫床。依法采取有力措施，堅決有效地防治商業賄賂現象，對于規范市場秩序，健全社會信用體系，維護公平競爭規則和完善社會主義市場經濟體制，推動廉政建設和反腐敗斗爭深入開展，以及構建社會主義和諧社會等，都具有極其重要的現實意義。然而，要取得治理商業賄賂的預期成效，首要的是加強研究商業賄賂含義及其基本特征等問題，然后才能找準目標，采取有力對策。

什么是商業賄賂?這是目前理論界和實務界討論比較多、也是爭議和分歧的一個熱點問題。早在改革開放之初，我國就從經濟立法上對商業賄賂問題進行規制。1980年10月國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出，競爭要嚴格遵守國家的政策和法令，采取合法的手段進行，不得弄虛作假、行賄受賄。1981年12月《中華人民共和國經濟合同法》第53條明文禁止利用經濟合同買空賣空、轉包漁利、非法轉讓、行賄受賄。1986年6月國務院辦公廳《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》強調，國家工作人員必須嚴格執行財經紀律，不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的“酬金”或“饋贈”，任何單位、個人不準向上級機關、有關單位或其工作人員“饋贈”現金或實物，不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其“出售”各種物品。國有企業事業單位在經營活動中，根據國家規定收取的手續費，必須按照財政制度全部列入單位收入，除國家另有明文規定的外，不分給個人。任何單位、個人在國際貿易等活動中根據國際慣例收取的回扣，必須按照財政制度全部列入單位收入，不準歸個人所有。但對于什么是商業賄賂，如何界定商業賄賂的內涵和外延等問題，當時并沒有涉及

通常認為，我國從立法上第一次明確提出商業賄賂問題的是1993年12月1日起施行的《反不正當競爭法》。這部法律第8條對商業賄賂問題作了規定，該法條的主要內容包含三方面：一是對商業賄賂作出禁止性規定。即經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。二是明確了回扣的法律性質。即在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。回扣作為商業賄賂的典型形式，表現為行賄和受賄兩種方式，其本質特征是“賬外暗中”進行。所謂“賬外”，即不人正規的財務會計賬冊、報表；所謂“暗中”，即不在合同、發票中明確體現，的是為入個人腰包或者單位“小金庫”。三是明確規定了經營者讓利、給付中介費用等正當交易行為。即經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。該項內容明確了回扣與折扣、傭金的法律界限。盡管如此，《反不正當競爭法》并沒有明確界定商業賄賂的含義。

為保證行政執法部門能夠具體操作適用，使《反不正當競爭法》在商業生活中切實得以實施，1996年11月國家工商行政管理局制定發布了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，從行政規章層面第一次明確規定了商業賄賂的含義，即商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。其中，這里的“經營者”是指經營單位或者個人；“財物”是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物；“其他手段”是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。從上述規定可知，商業賄賂是指經營者在商業活動中為銷售或者購買商品、提供或者接受服務，采用給予對方單位或者個人財物或者其他利益的不正當交易行為。商業賄賂主要具有以下幾個方面的基本特征：

1．商業賄賂性質上是一種不正當交易行為，屬于不正當競爭范疇。

2．商業賄賂行為者主觀上出于故意和自愿而為，過失不能構成商業賄賂行為，受脅迫而為屬于被勒索性質，也不構成商業賄賂行為。商業賄賂的目的和動機是為銷售或者購買商品，獲取不正當利益，如高價出售商品，推銷偽劣商品，引誘對方簽訂交易合同等。深究之，最終目的則是為爭奪商業機會、掠奪商業資源、搶占市場或者獲取高額利潤等

3．商業賄賂形式上主要表現為通過秘密的方式，給予或者收受對方的財物或其他利益優惠，或者附贈現金或物品等。這些利益包括現金回扣，提供出國考察、免費旅游或度假、三屋裝修、高檔宴席、色情服務，贈送昂貴禮品，解決子女或者親屬人學、就業等多種方式。刁關單傅或者有關人員既不向其領導或者其他人員報告，其行為又違反了國家有關財務、會計及廉政等法律法規或者規章等規定

4．商業賄賂主體是從事商品經營或者營利性服務的法人、不具有法人資格的其他經營組織和個人，既可以是賣方，也可以是買方。其中，這里的個人既可能是國家工作人員，也可能是非國家工作人員。

5．商業賄賂直接破壞公平交易規則、商業誠信和商業道德，危害社會主義市場經濟秩序，腐蝕公共權力，滋長腐敗行為和經濟犯罪。

針對商業賄賂活動滋生蔓延態勢，我國立法機關早在1995年就考慮運用商業賄賂行為犯罪化的政策和策略，從刑事法律上對嚴重商業賄賂活動進行規制。1995年2月八屆全國人大常委會第12次會議通過《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，明確規定了公司、企業人員受賄罪，對公司、企業在商業活動中的受賄犯罪活動進行規制和懲罰。同年6月，八屆全國人大常委會第14次會議通過《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，明確規定了金融機構工作人員受賄罪，對非國有金融機構工作人員在商業信貸活動中的受賄犯罪進行規制和懲罰。1997年3月八屆全國人大第5次會議修訂通過的《中華人民共和國刑法》吸收了上述兩決定的相關內容，在第163條、第164條和第184條分別規定了公司企業人員受賄罪、對公司企業人員行賄罪和金融機構工作人員受賄罪及其罪狀和法定刑；在第385條、第387條、第390條、第391條至第393條分別規定了受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪及其罪狀和法定刑。按照刑事訴訟法規定，刑法第163條、第164條和第184條規定的犯罪由公安機關管轄，后六種犯罪由檢察機關管轄。需要注意的是，商業賄賂的核心本質是賄賂，這類犯罪雖然發生在商業活動中，但往往與國家工作人員濫用職權、以權謀私密切相關。通常所稱商業賄賂犯罪，就有大量是國家工作人員在商業活動中利用職權實施的賄賂犯罪，實質上是國家工作人員職務犯罪的重要形式。當然，國家工作人員賄賂犯罪同商業賄賂犯罪是不能劃等號的。從刑法學角度講，商業賄賂犯罪不是單獨的一個罪名，充其量是一類犯罪的統稱，因而兩者之間是有區別的。我國刑法第八章明確規定了貪污賄賂罪，其中涉及六個賄賂犯罪。這些犯罪既有個人犯罪又有單位犯罪，既有受賄犯罪又有行賄犯罪。在認定處理時，如何定性應當按照刑法規定，而不必考慮是否屬于商業賄賂犯罪的問題，觸犯哪個法條就定哪個罪。至此，我國從民商事、行政和刑事等方面全面構筑起防治商業賄賂的法網，有力維護了公平競爭規則和市場秩序，促進了市場經濟建設。 從世界范圍看，許多國家和組織都比較重視從法律上對商業賄賂進行規制。《英聯邦促進良好管治和打擊貪污腐敗原則框架》，將商業巨頭向高級別政客或政府官員支付大量資金列為重大的腐敗，并相應地將較小的、重復向政府官員支付錢財以便避免遲延。加塞或在控購市場上獲取物品的行為列為輕微的腐敗。歐洲理事會于1999年制訂的《反腐敗刑法公約》，明確規定了在商務活動中私人部門的主動受賄和被動受賄行為及其處罰等。鑒于行賄行為已是國際商業交易活動包括貿易與投資活動中普遍存在的現象，經濟合作與發展組織于1997年制訂了《禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》，強調所有國家在國際商業交易活動中都負有反行賄責任。國際商會于1999年修訂的《打擊國際商業交易中的勒零和賄賂的行為準則》，肯定了各國政府、國際組織和商業社會相互協助和支持以打擊國際商業交易中的勒索和賄賂所取得的成效，并強調國際組織、各國政府以及各國內的和跨國的企業采取行動，以實現國際貿易領域更高透明度的目標。《聯合國反腐敗公約》第15條、第16條和第2l條分別規定了賄賂本國公職人員罪、賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪。二戰后，美國成為世界上最重要的資本輸出國，國內許多大企業都發展成為子公司與分公司遍布全球的跨國公司。這些公司在海外通過同東道國政府官員的腐敗結合獲取非法利益，進而沖擊了美國國內的資本市場，引起民眾的擔心。為規范本國公司的從商活動，重建商業系統的信心和跨國經營商業道德，美國于1977年頒布了《海外反腐敗法》，明確規定本國公司禁止向外國政府公職人員行賄，同時要求母公司及基子公司都要依法行事，企業要建立內部控制系統和會計體系，跨國公司中的母公司對子公司獨立實施的商業賄賂行為也要承擔監管不力的責任。